中华人民共和国湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0102民初2691号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware.Inc），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔市贝克镇西路****号（W2693BakertownRoad.Helenville.WI53137.USA）。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：夏芬（特别授权代理），湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李一威（特别授权代理），湖北朴诺律师事务所律师。

被告：湖北迪峰换热器股份有限公司，住所地中国湖北省大冶市大冶大道268号。

法定代表人：伍佳元，董事长。

委托诉讼代理人：罗琼（特别授权代理），湖北元申律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苗（特别授权代理），湖北元申律师事务所律师。

被告：武汉云林网络科技有限公司，住所地中国湖北省武汉市江岸区江汉北路34号九运大厦A座23层2号。

法定代表人：熊翀，总经理。

原告磊若软件公司与被告湖北迪峰换热器股份有限公司（下称第一被告）、武汉云林网络科技有限公司（下称第二被告）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2016年5月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

庭审中，原告磊若软件公司的委托代理人夏芬，第一被告的委托代理人罗琼、张苗，第二被告的法定代表人熊翀到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告磊若软件公司向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止使用Serv-U软件；

2、两被告赔偿原告经济损失及承担维权合理开支共计人民币100000元；

3、两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系涉案计算机软件Serv-U（下称涉案软件）的著作权人，已在美国申请版权登记。

两被告在经营网站（网址www.hbdefon.com）的过程中，未经原告授权，擅自使用了涉案软件，侵犯了原告对涉案软件享有的著作权，造成原告重大经济损失。

原告对此行为已进行公证证据保全。

第一被告庭审中口头答辩称，1、原告不享有涉案软件6.4版的著作权；

2、原告的取证方式具有不确定性，无法证明我公司安装了涉案软件；

3、我方对网站数据所托管的服务器没有所有权，也没有经营管理权，对原告所称的侵权行为不知情；

4、涉案软件是服务性基础软件，我方没有安装的现实基础和义务；

5、我方没有商业使用涉案软件，也不以提供涉案软件为主要牟利手段；

6、涉案软件的价格应该参照市场价格综合考虑，而不是根据原告提交的采购合同和发票确定。

第二被告庭审中口头答辩称，1、原告不能证明我公司服务器上安装了涉案软件，反馈信息是可以伪装的；

2、原告的公证书中反馈的仅是一行计算机代码，并不构成作品本身；

3、我公司并没有跟客户承诺为其提供FTP服务，也没有安装FTP软件，原告的软件有网络试用版，原告的证据不能排除我方是安装的试用版；

4、原告主张的赔偿金额过高。

原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组证据：1-1、（2012）沪徐证经字第7169号公证书；

1-2、（2012）沪东证经字第14552号公证书及涉案软件安装光盘；

1-3、（2012）沪东证经字第14316号公证书，内容为原告对上海国惠知识产权代理有限公司（下称上海国惠公司）版权授权代理文件。

该组证据拟证明原告是涉案软件的著作权人，上海国惠公司有权代表原告对中国市场涉案盗版软件进行法律维权；

第二组证据：（2014）鄂琴台内证字第7412号公证书，拟证明两被告在其经营的涉案网站中使用了涉案软件6.4版构成侵权；

第三组证据：3-1、（2012）沪东证经字第14412号公证书；

3-2、（2012）沪东证经字第14413号公证书；

3-3、上海软众信息科技有限公司网站上关于涉案软件的报价。

该组证据你证明涉案软件的市场售价为12万-200万不等，被告的侵权行为对原告造成重大经济损失。

在庭审质证中，第一被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于第一组证据的真实性有异议。

对于第二组证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为该组证据不能证明第一被告安装了涉案软件。

对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

第二被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

对于第二组证据的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，认为该组证据不能证明第二被告安装了涉案软件。

对于第三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告提供的售价合同不具有参考性。

本院意见：对经当事人质证无异议的证据，本院确认其证据效力。

对有异议的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院审核、认定如下：1、关于原告提交的第一组证据、第二组证据的效力问题。

经审查，上述证据系原告对涉案软件主张著作权权利的证据和指控被控行为构成侵权的证据，与本案原告是否享有涉案软件的著作权及被控行为是否构成侵权的待证事实直接相关，具有关联性，且第一被告对域名系其所有的事实予以确认，本院确认其证据效力。

2、关于原告提交的第三组证据的证据效力问题。

该证据为公证书，内容系涉案软件许可使用合同及发票。

经审查，该公证书原件经查证属实，具有真实性。

原告提交该证据的目的在于证明涉案软件遭受许可费损失的数额评估、计算问题，与本案经济损失判赔有关，与本案具有关联性。

本院确认其证据效力。

第一被告为了证实其抗辩主张，向本院提交证据如下：第一组证据：1-1、网站平台开发协议；

1-2、网站平台软件开发增补协议，该组证据拟证明涉案网站由第二被告开发、建设、维护，且提供300M空间租赁服务；

第二组证据：1-1、编号为00534916的发票；

1-2、付款凭证，该组证据拟证明第一被告向第二被告支付了开发、服务等款项。

原告对第一被告提供的证据发表如下质证意见：对于证据1-1的真实性无异议，对于证据1-2的真实性有异议；

对于第二组证据无异议。

第二被告对第一被告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议。

本院意见：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》审核、认定如下：经审查，第一被告提交的两组证据系关于第一被告与第二被告的关系的证据，第二被告对此亦予以认可，故本院对上述证据效力予以确认。

第二被告未向法庭提供证据。

经审理查明：2004年，原告磊若软件公司开发、完成涉案软件Serv-U第六版。

该软件2004年12月7日在美国首次发表。

2012年6月27日，该软件在美国申请计算机软件登记、注册（注册号TX0007558280）。

该注册证书载明软件申请人为原告磊若软件公司。

本案审理过程中，根据原告提交的涉案Serv-U6.4版计算机软件安装盘，本院组织双方当事人对该软件光盘内容进行安装、勘验，结果显示该软件进行安装、运行时，计算机界面有原告磊若软件公司为出品人的署名信息。

2014年4月25日，湖北省武汉市琴台公证处接受上海国惠公司的申请进行公证证据保全。

上海国惠公司的委托代理人在公证处公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机系统进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”项，点击该项下“运行”项，在“打开”中输入“telnetwww.hbdefon.com21”命令符，点击“确定”按键后，计算机电脑界面显示有“220SERV-UFTPSERVERV6.4FORWINSOCKREADY。

”字符。

操作人员将登录、打开、运行及运行结果界面截屏打印。

该公证处对取证过程出具了（2014）鄂琴台内证经字第7412号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

另查明：1、涉案网站工信部ICP备案信息显示，第一被告是该网站的开办单位。

庭审中，第一被告也确认涉案网站由其所有。

2、涉案网站由第二被告开发、建设、维护，网站数据所托管的服务器由第二被告所有，第一被告无更新维护权限。

3、2012年1月1日，原告磊若软件公司通过授权代表，向上海国惠公司签发版权授权委托书一份，内容为：磊若软件公司授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若软件公司处理法律事务的受托人，指派代理人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。

本院认为，根据原告磊若软件公司涉案软件6.4版安装盘显示，打开软件光盘后，软件光盘中有原告以出品方式署名内容，同时，根据原告提交的涉案软件登记注册信息及原告对上海国惠公司授权文件等证据可以证明涉案软件由原告开发完成，原告磊若软件公司是涉案软件原始著作权人。

中国和美国均为《伯尔尼公约》签字国，依照我国《著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，原告对涉案Serv-U6.4版计算机软件依法享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》保护。

关于涉案网站所在服务器是否安装、使用涉案软件。

原告磊若软件公司的涉案软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。

根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口。

该端口是一个开放端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登录命令自动生成回馈信息，以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。

Telnet命令属于计算机远程登录命令，通过该命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录。

运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。

基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获得的信息具有相当的准确性。

考虑到计算机联网系统中网络服务器中的FTP身份信息存在方式的隐蔽性和涉案网站网络服务器的可控性，以及权利人获取该项证据的难度等因素，本院认可原告采用远程命令程序进行取证的合法、有效性。

根据原告侵权公证书记载内容，在联网环境下，操作人员输入涉案网站www.hbdefon.com域名，远程登录涉案网站服务器21端口，得到反馈信息。

同时，被告既没有提交该网站后台软件数据记录，也没有提交涉案网站服务器正在安装、正在使用的FTP软件为另外同类软件的证据。

由此，本院可以认定涉案网站www.hbdefon.com所在服务器安装有涉案软件。

第二被告质疑涉案网站服务器是否安装使用涉案软件的理由本院不予支持。

关于涉案网站所在服务器中的Serv-U软件，由谁复制、安装的问题。

从两被告订立的服务合同及庭审时查明的由第二被告提供的具体服务内容看，第一被告委托第二被告建设网站后，将网站托管于第二被告的服务器空间中。

第一被告按期缴纳管理费后，第二被告为其提供网站空间、虚拟主机等服务。

第二被告对网站空间所在的服务器享有所有权和控制权，该服务器上的涉案软件应由其复制、安装。

第一被告不对服务器和服务器上的软件享有安装控制权，涉案软件并非由其复制、安装，故原告对于第一被告实施了复制、安装的侵权行为的指控，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项（修订后为第四十八条第（一）项）、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。

关于第一被告是否构成“商业使用”涉案软件的问题。

首先，商业使用是指计算机软件用户以获取商业利益为目的使用软件，而第一被告的经营范围为换热器相关业务，并不以提供涉案软件作为其获取商业利益的手段；

其次，《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利，按照该规定，以修改、复制、发行、翻译等方式使用软件，均属于软件著作权人的专有权利范围。

但从该条规定的软件著作权人享有权利的类型来看，软件著作权人对软件所享有的权利并不包括“商业使用权”，即计算机软件用户的“商业使用”应当理解为伴随着复制、发行等软件著作权使用行为而发生；

第三，虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定用户未经许可商业使用计算机软件构成侵权，但法条指向的是《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》中侵害“复制权”的相关规定。

因此，在涉案软件为一款服务器软件，第一被告作为网站空间租用者，在未实施涉案软件的复制、安装行为的前提下，使用涉案软件不应认定构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的“商业使用”行为。

原告针对第一被告商业使用涉案软件的行为提出的指控，本院不予支持。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。

第二被告未经原告许可，在其服务器上复制、安装、使用涉案软件，应承担停止侵害、赔偿损失（含原告维权支出的合理费用）的民事责任。

关于经济损失的赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因本案当事人均未能举证证明原告因侵权人的侵权行为所受的损失数额或被告的违法所得数额，本院综合考虑涉案作品的类型、侵权人对涉案作品的使用方式、有证据证明侵权行为开始的时间等因素，酌定被告赔偿原告经济损失人民币20000元。

对原告主张赔付款项过高部分，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告武汉云林网络科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵权行为，即立即停止使用涉案Serv-U6.4版计算机软件；

二、被告武汉云林网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失人民币20000元；

三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。

如被告武汉云林网络科技有限公司如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元及邮寄费60元，由原告磊若软件公司承担1180元，被告武汉云林网络科技有限公司承担1180元。

该款原告磊若软件公司起诉时已预缴本院，被告武汉云林网络科技有限公司应将其应当承担款项支付给原告磊若软件公司。

如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起三十日内，被告湖北迪峰换热器股份有限公司、被告武汉云林网络科技有限公司可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。