山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1630号上诉人（原审被告）：庆云县好佳烟酒副食超市。

经营场所：山东省德州市庆云县。

经营者：解新莉。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。

住所地：河北省衡水市经济开发区。

法定代表人：姚奎章，董事长。

上诉人庆云县好佳烟酒副食超市（以下简称好佳超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人好佳超市的经营者解新莉到庭参加诉讼，被上诉人养元公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

好佳超市上诉请求：撤销原审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由养元公司承担。

事实和理由：好佳超市所售的被控侵权商品全部来自于批发企业，好佳超市没有能力分辨所售商品是否侵权，不应承担责任。

养元公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

养元公司向一审法院起诉请求：判令好佳超市立即停止侵害第5127315号和第10833322号“六个核桃”等商标专用权的行为，赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用1.5万元，承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。

好佳超市系个体工商户，成立于2009年5月31日，经营范围为食品销售。

涉案第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日，商标注册人为养元公司。

2013年11月7日，养元公司获准注册第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），有效期自2013年11月7日至2023年11月6日。

2010年10月，养元公司被中国食品产业成长之星评选委员会、《糖烟酒周刊》杂志社评为“中国食品产业最具成长性企业金奖”。

2010年12月，中华人民共和国农业部批准养元公司为“全国农产品加工业示范企业”。

2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予养元公司“诚信示范单位”荣誉证书。

河北省人民政府于2014年12月认定养元公司为“河北省农业产业化重点龙头企业”。

2012年10月，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品被认定为河北知名商品。

2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”证书。

2015年6月5日，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的第5127315号“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2013年4月17日，河北省工商行政管理局在中国工商报登载落款时间为2012年11月30日的公告，主要内容为养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品系河北省知名商品，于2012年起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，其特有包装装潢受法律保护。

公告下方附相关产品包装装潢图片。

2015年5月8日，养元公司的委托人张青在厦门市鹭江公证处公证员的监督下，到好佳超市以50元购买了“大仁核桃”的饮料一箱，该公证处公证人员将上述物品予以拍照、加贴封条，于同年5月20日出具（2015）厦鹭证内字第21000号公证书予以证明。

养元公司为此支出公证费500元。

一审法院认为，本案的审理焦点为：一、好佳超市销售标注“大仁核桃”产品的行为是否侵害养元公司第5127315号和第10833322号“六个核桃”商标专用权；

二、好佳超市是否应赔偿养元公司经济损失及制止侵权行为所支付的费用，具体数额如何计算。

关于焦点一，一审法院认为，养元公司获准注册的涉案第5127315号“六个核桃”商标在有效期内，其对该商标的专用权受法律保护。

养元公司通过电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳饮料产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。

上述产品品牌先后获“河北知名商品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被评为中国驰名商标，在市场相关公众中具有较高知名度。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品长方体纸盒、长方体手提袋上中心以特大字体突出标注“大仁核桃”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用。

被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”注册商标核定使用的商品属相同商品，故判定被诉标识与该注册商标是否构成近似，并容易导致混淆，是认定好佳超市是否构成商标侵权的关键。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

“六个核桃”注册商标经过养元公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”已经与养元公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

将被诉侵权产品的盒、袋使用的“大仁核桃”标识，与养元公司“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，“六个”与“大仁”近似，“核桃”二字相同，“大仁核桃”与“六个核桃”、的文字主要部分相同，二者使用的相应包装的设计视觉上几乎无差别，其包装的装潢元素的组合向消费者传达的整体商业印象近似。

在“六个核桃”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。

好佳超市未经养元公司许可，销售的产品上使用与涉案注册商标近似的“大仁核桃”标识，易使相关公众对商品来源产生混淆，其行为构成对养元公司注册商标专用权的侵害。

关于焦点二，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

好佳超市销售被诉产品的行为侵犯了养元公司的注册商标专用权，养元公司请求判令好佳超市停止侵权行为并赔偿相应经济损失，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及好佳超市因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求适用法定赔偿。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，综合考虑养元公司享有的“六个核桃”注册商标的知名度、好佳超市的经营规模、养元公司为调查制止好佳超市的侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定损失数额为6000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、好佳超市立即停止对养元公司第5127315号及第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的侵害，立即停止销售侵犯第5127315号及第10833322号“六个核桃”注册商标专用权的产品。

二、好佳超市于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计6000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，由好佳超市负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

养元公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。

好佳超市为证明其销售的被控侵权商品具有合法来源，提交了庆云商城中心酒水饮料供应站营业执照复印件一份以及2015年12月11日的食品进货单（进货台账）“一票通”一份。

本院认为，养元公司经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃质证权利。

因本案公证购买被控侵权商品的时间为2015年5月8日，而好佳超市提供的用以证明所售商品合法来源的食品进货单（进货台账）“一票通”显示的制单日期为2015年12月11日，故不能证明好佳超市所售商品系来自于庆云商城中心酒水饮料供应站，该两份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

根据好佳超市在二审庭审过程中的陈述，本院二审查明：好佳超市认可其销售了涉案被控侵权的“大仁核桃”饮料，且称其既销售“六个核桃”饮料，也销售“大仁核桃”饮料。

本院认为，本案争议的焦点问题是好佳超市是否实施了侵害养元公司涉案商标权的行为，应否承担相应的法律责任。

根据涉案公证书的记载以及好佳超市在二审庭审中的陈述可知，涉案被控侵权的“大仁核桃”饮料系好佳超市销售。

与涉案注册商标“六个核桃”相比，被控侵权商品的包装盒及包装袋上突出标注的“大仁核桃”与“六个核桃”近似，结合“六个核桃”商品在市场中的较高知名度以及“大仁核桃”的其他包装特征，易使相关公众产生混淆和误认，故涉案“大仁核桃”饮料为侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的商品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，好佳超市销售侵犯“六个核桃”注册商标专用权的商品，侵犯了养元公司的注册商标专用权，一审法院据此判令好佳超市承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。

好佳超市虽辩称其所售“大仁核桃”饮料具有合法来源，其不应承担赔偿责任，但未提交有效证据予以证明，且其在经营场所同时销售被控侵权的“大仁核桃”与养元公司的“六个核桃”，主观上具有过错，故对其合法来源抗辩本院不予支持。

综上所述，好佳超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人庆云县好佳烟酒副食超市负担。

本判决为终审判决。