陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民终512号上诉人（一审被告）马明。

委托代理人王永刚，陕西国文律师事务所律师。

上诉人（一审被告）何能兰。

委托代理人王菲，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）张忠峰。

委托代理人杜世明，陕西炎城律师事务所律师。

委托代理人庞元才。

上诉人马明、何能兰因与被上诉人张忠峰侵犯商标专用权及侵权赔偿纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2014）宝中民三初字第00012号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人马明及其委托代理人王永刚、何能兰及其委托代理人王菲、被上诉人张忠峰委托代理人杜世明、庞元才到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马明上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回张忠峰一审诉讼请求；

2、本案一审、二审案件受理费由张忠峰承担。

事实与理由：张忠峰与马明签订加盟协议时，是以旺家九味餐饮公司主体出现，其也是代表该公司签约，故张忠峰不是本案适格主体；

马明依据与旺家九味餐饮公司的加盟协议使用涉案商标，是正常经营活动，一审认定马明侵权事实错误；

一审法院依据市场交易惯例、违约情节和社会经验法则酌定马明赔偿数额违反本案客观事实。

何能兰上诉请求撤销一审判决，改判驳回张忠峰的诉讼请求。

事实与理由：张忠峰注册“旺家九味”核定服务项目为第35类，而何能兰经营场所使用的是第43类提供食物和饮料服务，根据《商标法》的规定，不同类别的商标使用不构成侵权，更不构成不正当竞争，一审判决认定事实和适用法律均错误；

何能兰在试营业期间被查封，营业收入仅为3285元，一审判决6万元没有法律依据；

根据《民事诉讼法》相关规定，宝鸡中院对此案没有管辖权，且本案法律关系混乱，不应合并审理。

张忠峰辩称，张忠峰是“旺家九味”商标的合法独占持有人，也是旺家九味火锅城的全资投资人，有适格主体资格。

一审判决认定马明违约事实以及其与何能兰侵权事实证据详实充分，请求二审法院依法判决驳回马明、何能兰的上诉请求。

张忠峰向一审法院起诉请求：1、判决解除其与马明签订的加盟协议；

2、判决马明、何能兰停止侵犯其商标专用权和停止不正当竞争行为；

3、判决马明、何能兰连带赔偿其经济损失30万元；

4、判决马明赔偿其经济损失86万元；

5、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：张忠峰投资于2007年11月20日开办岐山县旺家九味火锅城。

2013年，张忠峰注册“旺家九味”商标，注册号10981036，核定服务项目为第35类。

2011年10月15日、2012年9月7日，张忠峰与马明分别签订加盟协议，许可马明分别在安塞县和延安市经营旺家九味火锅并提供技术、标准化管理、锅底配料供应等。

马明亦以字号名为安塞旺家九味火锅、宝塔区旺家九味火锅分别办理了个体工商户营业执照经营。

双方在安塞旺家九味火锅加盟协议中约定，加盟期限三年，到期后另行签字加盟合同。

为保证质量，马明必须使用张忠峰提供的锅底配料。

加盟协议签订后，张忠峰连续向其安塞店供应锅底配料至2014年1月。

后，安塞旺家九味火锅仍继续经营，但未向张忠峰说明其不再订购锅底配料的原因。

延安旺家九味火锅加盟协议中约定合同有效期限，特许加盟费条款约定，加盟费每年7万元。

乙方（马明）权利义务条款中4.6条为“为保障甲方（张忠峰）的品牌技术标准化，乙方必须从甲方处购买指定的原材料和半成品。

”2014年7月，马明、何能兰合伙在子长县广安街百亨大酒店三、四层开办火锅店，店外牌匾广告装潢及室内装潢突出使用“旺家九味”字样的服务商标和服务标识。

2014年7月7日，子长县工商管理局对子长县“旺家九味火锅”行为作出子工商处字（2014）01号行政处罚决定书，确认该店侵犯了张忠峰享有的“旺家九味”商标，经营行为构成不正当竞争行为。

责令当事人消除侵权的字号名称，装潢及店内侵权名称、广告装潢。

没收违法所得3285元、无照经营罚款2000元，不正当竞争行为罚款3285元。

在法定期限内，行政处罚当事人未提出行政复议和行政诉讼。

一审审理中，应张忠峰申请，一审法院于2014年8月14日向马明、何能兰送达了（2014）宝中民三初字第00012－01民事禁令裁定书，裁定马明、何能兰立即停止其在子长县经营的火锅店使用“旺家九味”字样的服务商标和服务标示。

送达后，马明、何能兰未在法定期限内向本院提出复议申请。

一审庭审时何能兰当庭表示，在接到法院民事禁令裁定后，其已在店内清除了涉案的“旺家九味”字样的服务商标和服务标示。

一审法院认为，张忠峰与马明签定的安塞旺家九味火锅加盟协议、延安旺家九味火锅加盟协议均系当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性禁止规定，为有效合法合同，对合同当事人均具有约束力，理应作为解决双方纠纷的基础。

关于延安旺家九味店加盟合同问题，因合同未约定合同的履行期限，具体购买指定的原材料和半成品等表述未进一步明细，属合同约定不明，无法明确违约事项，故依据查明的事实，无证据认定合同马明有构成合同违约，原告可以提出强制解除合同的事项出现，且马明当庭表示不同意合意解除，故依据合同自治原则，原告请求解除与马明签订的加盟协议（延安旺家九味店）并赔偿相关经济损失的诉讼请求不予支持。

关于涉安塞旺家九味店加盟合同解除及经济赔偿问题，依据合同约定，该合同的履行期满期限为2014年10月15日。

本案庭审时，期满期限早已到期，原告、被告马明庭审时明确表示，无论案件结果如何，均不对安塞旺家九味店加盟合同续约。

故该合同事实上已履行完毕，已不存在解除事项，对原告解除合同诉请一节将不再处理，判决中亦不再表述。

依据合同法原则，对合同解除或履行到期的合同违约损失请求权，权利人仍可向违约方主张。

依据查明的事实，安塞旺家九味店在合同约定期限连续经营，原告依约连续保障供应锅底配料等27月，原告因此已形成了固定的商业利润来源，同时保障了“旺家九味”品味火锅风味和品质。

被告在合同期间，单方停止原告保障供应锅底配料，造成原告可得利益的经济损失存在，同时客观上无法保证“旺家九味”火锅风味和品质，也对“旺家九味”火锅商誉造成损害。

故被告马明应对因其违约造成原告的经济损失承担赔偿责任。

原告提交计算损失依据系其与马明往来的供应锅底配料及其他材料的单据，该单据未经专业机构进行审计核定已获利润，但其前27个月基本流水保存连续，故对被告马明应承担的赔偿数额，结合市场交易惯例中的多重因素、被告的违约情节和社会经验法则酌定为36万元。

其次，合法经营也是每个经营者的基本义务。

被告马明、何能兰未经允许开办子长县旺家九味火锅，侵犯了原告的合法权益。

工商管理部门已作出了明确结论，根据查明属实，亦持相同结论，被告侵犯了原告享有的“旺家九味”商标，经营行为构成不正当竞争行为，理应承担停止侵权、赔偿原告经济损失的法律责任。

关于赔偿数额，因原告未提供证据证明原告因侵权导致的具体损失或者被告侵权获得的收益数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条相关规定，综合考虑本案被告的经营规模、过错程度、侵权行为的性质、期间、后果及原告商标的声誉和为制止侵权行为而支出的合理费用，本院酌定被告马明、何能兰共同赔偿原告经济损失6万元。

综上，原告的部分诉讼请求成立。

经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告马明于本判决生效后十五日内赔偿原告张忠峰经济损失36万元；

二、被告马明、何能兰立即停止（子长店）侵犯原告的商标专用权和不正当竞争行为；

三、被告马明、何能兰于本判决生效后十五日内共同赔偿原告张忠峰经济损失6万元，互负连带责任;四、驳回原告张忠峰的其他诉讼请求。

案件受理费15321元，由原告张忠峰承担9300元，被告马明承担5000元，被告何能兰承担1021元。

本院二审期间，张忠峰提交六份证据：证据一安塞旺家九味店餐饮发票一张，拟证明2016年9月8日马明仍然使用旺家九味店标识；

证据二“旺家九味”第43类商标，拟证明2016年1月取得该商标专用权；

证据三安塞旺家九味火锅店经营照片，拟证明马明仍然使用旺家九味标识；

证据四子长县工商局询问何能兰调查笔录，拟证明何能兰与马明合伙侵权的事实；

证据五一城两店同争“旺家九味”商标报道文章，拟证明马明侵权造成消费者对旺家九味加盟店产生混淆；

证据六拟马明恶意注册“旺家玖味”商标申请被驳回的事实。

经当庭举证质证，马明认可证据一发票的真实性，也认可其安塞店仍然使用旺家九味标识的事实；

何能兰认可证据四调查笔录的真实性；

对证据二“旺家九味”商标的真实性均认可；

对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院经审查，对于双方没有争议的证据本院予以认定。

一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案一审张忠峰确以违约和侵权起诉，马明，何能兰在答辩期内提出管辖权异议，认为宝鸡市中级人民法院对本案无管辖权，本案两诉不应合并审理。

一审法院裁定驳回马明、何能兰管辖权异议。

马明、何能兰不服提出上诉，本院（2014）陕立民终字第00117号裁定驳回上诉、维持原裁定，该裁定已经发生法律效力，故何能兰上诉主张本案法律关系混乱，两诉不应合并审理的理由，本院不再予以审查。

2007年11月20日，张忠峰投资开办岐山县旺家九味火锅城，从事特色火锅餐饮。

2011年10月15日，张忠峰以岐山旺家九味火锅城名义与马明签订加盟协议书，张忠峰作为其投资人，是适格的协议一方当事人，故其主体资格适格，马明上诉主张张忠峰代表旺家九味餐饮公司名义与其签订加盟协议，其无诉讼主体资格的理由无事实依据，本院不予支持。

根据双方签订《加盟协议书》约定，为保证质量，马明必须使用张忠峰提供的锅底配料。

加盟协议约定加盟期限为三年，但马明按照协议约定使用锅底配料至2014年1月，其后继续以安塞旺家九味火锅名义经营，但再未向张忠峰订购火锅底料，也未说明不再订购的原因，构成违约，一审对此认定正确。

二审中，马明也认可最后订购底料是2014年1月9日，只是辩称其一次性订购充足，足以保证其经营至合同期满，该辩解理由不合常理，也与其以前订购配料间隔时间不符，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

张忠峰与第三人签订加盟协议的目的是共同发展旺家九味火锅餐饮的品质，为此，协议约定张忠峰对加盟店实行统一的管理和配送统一的底料，马明在履行该协议时应该严格按照约定使用统一配料，以保证该品牌良好的品质，马明明知“旺家九味”品牌效益，不再订购统一的底料，必然减少张忠峰的商业利润，更损害了旺家九味火锅品质，主观恶性较大，一审结合双方前期供应底料往来单据，市场利润情况，酌定马明赔偿张忠峰36万元损失并无不当，马明上诉认为应赔偿三个月经营损失无事实和法律依据，本院不予支持。

二审中，何能兰认可子长县工商局调查笔录的真实性，亦认可其中陈述其与马明合伙开办子长旺家九味火锅店的事实。

何能兰、马明未经张忠峰许可，合伙开办子长旺家九味火锅店，适用“旺家九味”商标、店外牌匾广告装潢及室内装潢突出使用“旺家九味”字样标识，其行为侵犯了张忠峰享有的“旺家九味”商标专用权，同时构成不正当竞争行为，一审对此认定正确。

“旺家九味”商标虽然注册35类，但张忠峰一直在火锅餐饮经营活动中使用该商标，何能兰应该知道马明是加盟取得该商标使用权，其并非该商标专用权人，但仍然与其合伙开办火锅店，使用“旺家九味”商标和装潢装饰，该商标注册的类别并不影响其行为的性质，故其该项上诉理由不能成立。

一审法院结合何能兰、马明过错程度、侵权性质、侵权持续时间、侵权后果以及涉案商标声誉和为制止侵权行为支出的合理费用，酌定马明、何能兰共同赔偿张忠峰经济损失6万元，数额适当，何能兰主张赔偿数额较高的理由不予支持。

综上，马明、何能兰的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由马明负担7600元，何能兰负担1300元。

本判决为终审判决。