广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1393号上诉人（原审被告）：开平市水口镇唐森卫浴器材经营部，经营场所：广东省江门市开平市水口镇新市北路94号。

经营者：杨美美。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）事务所律师。

上诉人（原审被告）：杨美美，女，汉族，1984年10月30日出生，住江西省九江市修水县。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蒋艳，女，汉族，1985年4月11日出生，住江苏省泰兴市。

委托诉讼代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。

上诉人开平市水口镇唐森卫浴器材经营部（以下简称唐森卫浴）、杨美美因与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1909号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人唐森卫浴、杨美美的共同委托诉讼代理人黄志山和被上诉人蒋艳的委托诉讼代理人赖瀚琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

唐森卫浴、杨美美上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋艳的诉讼请求并判令其承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.唐森卫浴没有生产资质，上诉人销售的被诉侵权产品具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

2.被诉侵权产品实施的是现有设计，依法不构成侵权。

3.唐森卫浴在蒋艳起诉前已经依法注销，不具备诉讼主体资格。

蒋艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐森卫浴、杨美美的上诉请求，维持原判。

2015年9月24日，蒋艳向一审法院起诉请求：1.唐森卫浴立即停止生产、销售侵犯蒋艳ＺＬ20143031××××.9号外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及相关模具；

2.唐森卫浴、杨美美共同赔偿蒋艳经济损失100000元；

3.本案诉讼费用由唐森卫浴、杨美美负担。

一审法院认定事实如下：案外人甘志勇于2014年8月28日向国家知识产权局申请名为“淋浴龙头主体”的外观设计专利，并于2015年4月15日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143031××××.9（下称本案专利）。

2015年6月24日，甘志勇与蒋艳签署《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施本案专利，许可使用费为每年20000元，蒋艳有权作为诉讼主体对侵犯本专利的单位和个人进行举报投诉起诉等，合同自双方签字生效至2018年6月24日。

本案专利的简要说明记载产品用于水流的开启和关闭的控制，设计要点在于产品的整体结构。

2015年6月26日，蒋艳的委托代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全。

当日公证人员与蒋艳的代理人来到开平市水口镇新市北路94号挂有“唐森卫浴”字样招牌的店铺内，蒋艳的代理人购买了名称为“玫瑰金面盆”、“钛金单孔面盆”、“三件套玫瑰金水龙头”产品各1件，售价分别为360元、145元、380元，合计付款885元，取得送货单一张、杨美美名片一张、以及“唐森卫浴”宣传画册一本。

公证人员对整个过程进行监督并对购买的物品进行拍照和封存，制作（2015）粤江蓬江第001647号公证书。

蒋艳支付了公证费10000元，之后向一审法院提起三宗诉讼，一审法院分立案号为（2015）粤知法专民初字第1909、1910、1911号。

经当庭对比，蒋艳认为被诉侵权产品与本案专利外观近似，两者的进水管接口部分外观有区别。

唐森卫浴与杨美美认为，被诉侵权产品外观与本案专利的区别点在于：1.被诉侵权产品的把手顶部、两个进水口顶端都是仿钻石设计，而本案专利不是；

2.被诉侵权产品两个进水管的连接处连接有六角形的螺帽配件，而本案专利相应部位连接的是圆形的螺帽配件；

3.被诉侵权产品的出水口有两个螺纹，而本案专利出水口只有一个螺纹；

4.被诉侵权产品两个进水管连接处的长度与本案专利不同。

本案专利外观图片被诉侵权产品照片附图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图另查明：唐森卫浴是杨美美于2015年4月29日成立的个体工商户，经营范围是批发零售卫浴器材。

一审法院认为，本案专利处于有效状态，蒋艳获得授权排他许可使用本案专利，其权利应受法律的保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

唐森卫浴、杨美美主张在专利申请日前已有与被诉侵权产品类似的产品在市场上销售，但没有向一审法院提供证据。

根据公证书记载的内容与唐森卫浴、杨美美的陈述，一审法院认定被诉侵权产品由唐森卫浴销售。

本案证据没有显示被诉侵权产品制造者的信息，蒋艳主张唐森卫浴有制造行为，缺乏依据。

杨美美称唐森卫浴已经注销工商登记，于举证期限内没有向一审法院提供证据证明。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利均是水龙头，为同类产品。

被诉侵权产品与本案专利外观均由主体圆柱状水管连接两个圆柱状进水管组成，主体水管上部第一节是一把手，第二节为圆柱状配件，第三节连接两个进水管，两个进水管与主体水管垂直呈十字，进水管中间均为圆柱状配件，主体水管第四节连接手轮及水龙头；

从左右视图看，两者水管上部的把手均略倾斜向上伸出，水管下部第四节的水龙头均与水管垂直。

两者外观主要不同点在于，被诉侵权产品水管主体把手的顶部、两个进水管的顶部为圆型仿钻石凸起，本案专利相应位置的设计是非透明圆型凸起；

被诉侵权产品两个进水管一端连接六角形螺帽配件，本案专利两个进水管一端连接圆形螺帽。

一审法院认为，本案专利的主体水管与两个进水管连接设计有独特性，被诉侵权产品与本案专利的整体形状基本相同。

对于一般消费者而言，整体外形更能引起其关注。

被诉侵权产品水管把手顶部及进水管顶部的形状与本案专利相同都是圆型凸起，至于使用透明或不透明的材质，不影响外形相同的判断；

而两个进水管顶端连接的螺帽配件形状不同，但由于所占体积相对于整个产品比例小，对产品的整体视觉效果不会产生显著影响。

以一般消费者施以一般注意力整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观无实质性差异，两者构成近似。

唐森卫浴未经许可，销售与本案专利外观近似的产品，侵害了蒋艳的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

唐森卫浴是个体工商户的字号，按工商登记查询资料显示其经营者是杨美美，则杨美美应就以唐森卫浴字号对外引致的民事责任与作为字号的唐森卫浴承担共同责任。

由于蒋艳因唐森卫浴销售涉案侵权产品导致的实际损失和唐森卫浴侵权获利的情况均难以确定，参考本案的专利许可费数额，综合唐森卫浴是个体工商户，经营规模不大且自成立之后至销售侵权产品的间隔时间短；

蒋艳自获得授权许可到发现侵权产品的时间仅为两天，蒋艳购买侵权产品支付了购买费用及公证费用，并提出多宗诉讼等情节，一审法院确定被告唐森卫浴、杨美美向蒋艳赔偿经济损失15000元。

对蒋艳起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、唐森卫浴应于判决发生法律效力之日立即停止销售侵害蒋艳ＺＬ20143031××××.9号外观设计专利权的产品。

销毁剩余侵权产品。

二、唐森卫浴、杨美美应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋艳经济损失15000元。

三、驳回蒋艳的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由蒋艳负担500元，唐森卫浴、杨美美负担1800元。

本院二审期间，上诉人唐森卫浴、杨美美向本院提交以下证据：1.《杰蕊卫浴2013年第四册》宣传画册及温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂在全国企业信用信息公示系统的查询结果打印件，拟证明该画册的印制主体真实存在，被诉侵权产品实施的是现有设计；

2.《欧艺达2015新款目录》宣传画册及温州欧艺达洁具有限公司在全国企业信用信息公示系统的查询结果打印件，拟证明被诉产品外观设计在市场上广泛流传；

3.“开平市水口镇唐森卫浴器材经营部”在全国企业信用信息公示系统的查询结果打印件，拟证明唐森卫浴已于2015年7月注销；

证据4为ZL201430164092.8和ZL201430164091.3外观设计专利，用以证明本案专利中的把手、陶瓷配件主体、出水主体部分的三项设计特征与专利权人在先申请的“面盆龙头”、“三件套面盆龙头”两项外观设计完全相同，被诉侵权产品实施的是现有设计。

被上诉人蒋艳没有提交新的证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

蒋艳质证认为：上诉人二审提交的证据不属于新证据，不应予以采信；

对证据1-2中唐森卫浴提交的宣传画册的证据三性不予认可，因其不是正规的出版刊物，没有出版主体、刊号和出版日期；

对证据1-2宣传画册所涉主体的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可；

无法确认证据3的真实性，认为如果是注销的话，上诉人应当可以从工商局查询到；

对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明被诉侵权产品实施的是现有设计。

本院认证认为，本案专利申请日为2014年8月28日，证据1为《杰蕊卫浴2013年第四册》宣传画册及温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂在全国企业信用信息公示系统的查询结果打印件，上诉人认为画册的第7页中产品JR-602M公开了被诉侵权产品的外观。

从表面看，该证据在专利申请日之前，但是，该画册为孤证，没有画册制作的证明和依据，不能印证其印刷或出版时间，上诉人也未能提交证据证明该画册是从公开途径获取，因此，即使真实存在温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂，也不能证明该画册即是该厂的画册，且该厂在本案专利申请日前就已经印刷发行，该画册处于公众想获取即可以获取的状态。

证据1不符合现有设计抗辩对于时间要素的证明要求。

证据2所示画册显然在本案专利申请日之后，与本案没有关联性。

证据3显示不能查询到唐森卫浴的相关记录，不能证明唐森卫浴已经注销的法律事实。

证据4所涉专利为本案专利权人在本案专利申请日前申请的外观设计专利，分别是面盆龙头、三件套面盆龙头，三者存在水龙头把手、出水口、陶瓷配件部分相同设计元素，但三者全部设计元素不同，整体视觉效果差异明显，被诉侵权产品并未与其中任一项外观设计专利构成相同或者近似。

因此，对于上诉人二审提交的证据，本院均不予采信为定案依据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合唐森卫浴、杨美美的上诉请求，依据的事实和理由，以及蒋艳的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.唐森卫浴是否是本案适格的诉讼主体；

2.被诉侵权产品是否实施现有设计；

3.唐森卫浴销售的被诉侵权产品是否具有合法来源。

（一）关于唐森卫浴是否是本案适格的诉讼主体的问题《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

”唐森卫浴、杨美美上诉主张唐森卫浴在蒋艳起诉前已经依法注销，不具备诉讼主体资格。

对此，本院认为，首先，上诉人没有提交证据证明唐森卫浴已经注销。

而作为唐森卫浴的经营者，杨美美是完全能够提交证据证明其经营的个体工商户存续、消亡状况的。

其次，唐森卫浴、杨美美该主张与其上诉自相矛盾。

唐森卫浴、杨美美提交的上诉状和唐森卫浴的授权委托书中，唐森卫浴均是作为一个合法存续的经营主体行使诉讼权利的。

再次，退一步而言，即使唐森卫浴已经注销，也只是表明其自注销之日起丧失了经营资格，但其在注销前仍是适格的民事主体，其应当承担的侵权责任并不因其之后被注销而勾销，依法仍应由经营者以其个人或者家庭财产承担民事责任。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”根据该规定，唐森卫浴是本案的适格诉讼主体。

（二）关于被诉侵权产品是否实施现有设计的问题专利法第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。

现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

专利法意义上的出版物是指记载有设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。

唐森卫浴、杨美美上诉认为被诉侵权产品实施的是现有设计，为支持其主张，向本院提交了《杰蕊卫浴2013年第四册》宣传画册和本案专利权人在先申请的两项外观设计专利。

本院认为，上诉人提交的宣传册不是公开出版物，即便能认定是市场真实的经营主体印制，也难以认定其派发的对象、范围及是否在涉案专利申请日以前已为公众所知。

在被上诉人对其真实性予以否定的情况下，上诉人不能进一步提交证据证明其印刷日期和是否为公众所知以支持其主张，应承担举证不能的后果。

另外，上诉人主张被诉侵权设计的把手、陶瓷配件主体、出水口部分与甘志勇在先申请的ZL201430164092.8号、ZL201430164091.3号外观设计专利相同，本案被诉侵权设计实施的是现有设计。

经比对，被诉侵权设计与ZL201430164092.8号、ZL201430164091.3号外观设计专利在把手、陶瓷配件主体、出水口部分存在部分设计特征相同或相近似，但判断外观设计是否构成相同或相近似是对全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉的所有因素进行综合考虑后作出判断，根据该整体观察、综合判断的原则，本案被诉侵权设计与ZL201430164092.8号、ZL201430164091.3号外观设计专利并不构成相同或相近似，上诉人的该项主张不能成立。

现有设计抗辩成立须同时满足在申请日之前公开的时间要件和外观设计相同或者近似的技术要件。

唐森卫浴、杨美美提出的现有设计抗辩均不成立，本院不予支持。

（三）唐森卫浴销售的被诉侵权产品是否具有合法来源专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

唐森卫浴、杨美美上诉主张唐森卫浴没有生产资质，只有经营部，其销售的被诉侵权产品是从其他生产者购买的，具有合法来源，但并未提交证据予以证明。

唐森卫浴、杨美美提出的该上诉理由没有依据，本院不予支持。

综上所述，唐森卫浴、杨美美的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人开平市水口镇唐森卫浴器材经营部、杨美美负担。

本判决为终审判决。