吉林省通化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）吉05刑终180号原公诉机关吉林省通化市二道江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴庭辉，男，1983年10月26日出生。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年10月21日被刑事拘留。

同年11月27日被逮捕。

现羁押于通化市看守所。

辩护人许国庆，湖北广众律师事务所律师。

原审被告人丁大辉，男，1984年6月27日出生。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。

现羁押于通化市看守所。

辩护人李玉明，吉林昱诚律师事务所律师。

吉林省通化市二道江区人民法院审理通化市二道江区人民检察院指控被告人吴庭辉、丁大辉犯非法制造注册商标标识罪，于2016年9月1日作出（2016）吉0503刑初49号刑事判决。

原审被告人吴庭辉不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，调阅了全部卷宗，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：被告人吴庭辉、丁大辉系彭朝国（在逃）手下员工，彭朝国用二人身份证分别注册了武汉卓月益佳商贸有限公司、武汉卓月益信息咨询有限公司和武汉卓月益康信息咨询有限公司，彭朝国为公司实际控制人，公司的业务范围为商务信息咨询、投资咨询、健康咨询（不含诊疗）、日用品销售、房地产买卖、租赁、调换等流通领域中的经纪及代理活动及食品销售等。

2014年7月公司伪造湖北天奇医药有限公司的资质材料，通过吉林振霖药业有限公司的审核。

在未取得药品经营许可证的情况下，自2014年10月份起开始在武汉市销售“腰息痛胶囊”。

由被告人吴庭辉负责财务、进货等工作，丁大辉负责对销售人员的培训及管理工作。

为方便销售和获取更大利益，彭朝国与吴庭辉、丁大辉研究，丁大辉提议以“中华腰椎病康复中心”名义进行销售，吴庭辉提议更换药品外包装，彭朝国联系广告营销。

自2015年4月至2015年10月间，在未取得许可的情况下，擅自改变振霖药业生产的“腰息痛胶囊”外包装，并在外包装上非法制造“恒帝”商标，公开对外销售、每盒“腰息痛胶囊”供货价为5.5元，三人通过上述手段，抬高药品价格为每小盒198元，三小盒为一个疗程，可议价，通过物流送货上门，货到付款（由物流公司代收）的方式，非法经营数额高达300余万元。

被告人吴庭辉、丁大辉违法所得10万余元。

原审判决认为，本案系被告人在未取得药品经营许可证的情况下，为达到高价销售“腰息痛胶囊”，获取高额利益的目的，采用更改产品外包装的形式，对外进行销售药品的非法经营行为。

其更改产品外包装时，虽然擅自制造了“恒帝”商标，但系其犯罪行为的一种手段。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应定性为非法经营罪。

据此，判决如下：一、被告人吴庭辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

二、被告人丁大辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

吴庭辉上诉称：原审认定事实清楚，但对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。

辩护人许国庆的辩护意见是：1、吴庭辉的行为不符合非法经营罪的构成要件，应定性为非法制造注册商标标识罪。

2、吴庭辉在共同犯罪中起次要作用系从犯。

综上，建议法庭对吴庭辉从轻处罚。

原审被告人丁大辉对一审认定的犯罪事实供认不讳，无辩解。

辩护人李玉明的辩护意见是：丁大辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，建议法庭对其从轻处罚。

经二审审理查明，原审判决认定上诉人吴庭辉、原审被告人丁大辉犯非法经营罪的事实清楚，并有业经原审法院庭审质证、认证的被告人供述、证人证言、书证、物证、鉴定意见等证据在卷为凭，足资认定。

关于上诉人的辩护人提出吴庭辉的行为应定性为非法制造注册商标标识罪的辩护意见，经查，卷宗现有证据能够证明，上诉人及原审被告人丁大辉，在未取得药品经营许可证的情况下，为达到获取高额利益的目的，伙同彭朝国采用变更产品外包装、提高价格的方式销售振霖药业生产的“腰息痛胶囊”，其行为严重扰乱市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，故其该项辩护意见不成立，本院不予支持。

关于上诉人的辩护人及原审被告人丁大辉的辩护人提出上诉人、原审被告人丁大辉系从犯的辩护意见，经查，卷宗现有证据能够证明，上诉人吴庭辉、原审被告人丁大辉系武汉卓越益佳商贸有限公司和武汉卓月益康信息咨询有限公司的法人，但上述两家公司实际控制人为彭朝国，吴、丁二人是彭朝国下属员工，对公司经营范围及所得款项无决策权，在共同犯罪中，二人处于从属地位，起次要、辅助作用，系从犯，故上诉人的辩护人及原审被告人丁大辉的辩护人提出的此项辩护意见成立，本院予以采纳。

本院认为，上诉人吴庭辉伙同原审被告人丁大辉等人违反国家药品管理法律规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

鉴于二人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。

原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。

综上，根据本案的事实、证据和性质，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪、第二十五条共同犯罪、第二十七条从犯、第五十二条罚金原则、第五十三条罚金的缴纳及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503刑初49号刑事判决；

二、上诉人吴庭辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2017年10月20日止。

罚金于本判决生效后立即缴纳。

）三、原审被告人丁大辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。

（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2017年10月20日止。

罚金于本判决生效后立即缴纳。

）本判决为终审判决。