广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1111号上诉人(原审被告)：深圳市易云狗科技有限公司。

住所地：深圳市。

法定代表人：卢亿齐，公司总经理。

委托诉讼代理人：卢方茂，公司股东。

上诉人(原审被告)：深圳市茂达兴科技有限公司。

住所地：深圳市。

法定代表人：卢二兵，公司总经理。

委托诉讼代理人：卢方茂，公司股东。

上诉人(原审被告)：卢方茂，男，汉族，1981年11月16日出生，住湖北省。

被上诉人（原审原告）：朱朝萍，男，汉族，1980年6月10日出生，住安徽省。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市易云狗科技有限公司（以下简称易云狗公司）、深圳市茂达兴科技有限公司（以下简称茂达兴公司）、卢方茂因与被上诉人朱朝萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

上诉人易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂上诉请求：1、撤销一审判决。

2、依法判决驳回朱朝萍的全部诉讼请求。

3、本案一、二审诉讼费由朱朝萍承担。

事实和理由：1、上诉人易云狗公司、茂达兴公司没有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

被上诉人不能证明被诉侵权产品是易云狗公司、茂达兴公司生产销售的，也没有提供证据证明购买地点是易云狗公司、茂达兴公司的公司地址。

茂达兴公司的注册商标系被他人冒用。

2、公证书不能作为证据采信。

公证书所载的内容与事实不符。

上诉人提交了金裕达工业园管理处出具《证明》，证实公证书与事实不符，公证购买被诉侵权产品的时候，上诉人公司没有上班。

3、卢方茂对易云狗公司、茂达兴公司的行为不需要承担连带责任。

4、退一步讲，即使易云狗公司、茂达兴公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，一审判赔数额也过高。

被上诉人朱朝萍答辩称：1、易云狗公司、茂达兴公司存在销售和许诺销售的事实。

公证购买的照片可以证明公证购买地址为易云狗公司、茂达兴公司的经营地。

被诉侵权产品上的商标为茂达兴公司注册使用的，可以证实茂达兴公司生产被诉侵权产品的侵权事实；

茂达兴公司在深圳市今日资讯杂志上发布的广告，清晰载明有本案被诉侵权产品的图片以及注明其具有生产加工实力和代工的价格。

2、金裕达工业园管理处出具《证明》不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性我方均不予确认，故不应采信。

3、易云狗公司、茂达兴公司是混合经营的，实际上是一家公司，挂两个牌子，大股东都是卢方茂。

茂达兴公司在实施被诉侵权行为时，还是一家个人独资公司。

根据中华人民共和国合同法规定第63条的规定，卢方茂应对茂达兴公司侵权的债务承担连带责任。

朱朝萍向一审法院起诉请求：1、易云狗公司、茂达兴公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

2、易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂共同赔偿其经济损失及维权支出的合理费用共15万元人民币；

3、案件诉讼费用由易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂共同负担。

一审法院认定事实：一、朱朝萍在本案主张专利权法律状况。

朱朝萍于2013年9月30日向国家知识产权局申请了名称为“行车记录仪（AT900）”的外观设计专利，于2014年2月19日获授权公告，专利号为ZL201330471439.9。

该专利最近一次年费缴纳时间为2015年9月22日，目前处于合法有效状态。

涉案专利为行车记录仪的外观设计。

涉案专利是由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、共六幅图组成。

主视图为产品后端面，呈长方形，是一个显示屏，整个显示屏约占长方形的百分之八十，四角为光滑的弧状，显示屏两侧各有三个功能键，最上端中间靠右位置有一凸出的长条状卡位；

后视图整体呈长方形，正面最上端边缘中间稍左位置有一长条形状的卡位，最左侧中间位置有一小弧形装饰，长度约占长方形的宽度的一半，正面左边为光滑的主体，左面中间均匀分布有一排长方形状的喇叭出音小孔，中间靠右位置是镜头，镜头约占长方形右侧的三分之二，设计为多个同心圆状，最里面是圆形摄像头，长方形正中间偏上端位置有一跑道形指示灯，长方形的四边角呈光滑弧状；

左视图为行车记录仪的左侧，两个叠加的圆柱体向左凸出，左面圆柱略小于右面的圆柱体，右侧是中间的长方形上左右两侧各附有一个梯形，中间长方形上设有插口，右侧最上端有一小长方形；

右视图与左视图对称，方向相反；

俯视图，为产品上面，下方呈一个长方体状，两侧外角为光滑弧线，长方体的左上方有两个圆柱形叠加向上凸出，上方圆柱略小于下方圆柱；

仰视图与俯视图对称，方向相反。

二、易云狗公司、茂达兴公司涉嫌侵犯朱朝萍专利权的事实。

朱朝萍指控易云狗公司、茂达兴公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。

朱朝萍提交广东省深圳市深圳公证处（2015）深证字第22916号公证书载明：2015年1月28日，朱朝萍委托代理人李清与公证员雷达及公证处工作人员李伟来到位于深圳市宝安区沙井上寮商业街金裕达工业园1栋西5楼，李清以普通消费者的身份购买了一批产品，并从该处工作人员取得收据一张、名片一张、宣传彩页。

购买结束后，李清对购买的产品及购买场所进行了拍照，所拍四张照片附于公证书后。

拍照后，公证员雷达对部分产品进行封存交由朱朝萍保管。

公证书附件第1页有两张照片，下面一张照片显示金裕达工业园导示牌，该牌显示1栋5楼是“茂达兴科技”，上面一张照片显示公司前台，在前台后面的墙壁上有易云狗公司及茂达兴公司的中英文。

公证书附件第4页显示了一张名片，该名片显示的公司为“深圳市云狗科技有限公司”，人员为周诚，在名片的上方印有“千里眼”的注册商标标识。

公证书附件第6页系公证购买获得的宣传彩页，有本案被控侵权产品G900行车记录仪的图片，在图片中的G900行车记录仪上标注有“千里眼”商标，宣传彩页显示的公司名称为易云狗公司，并有“承接各大品牌加工单”字样，显示的公司地址为“深圳市宝安区沙井镇上寮金裕达工业园1栋5楼”。

朱朝萍提交的深圳今日资讯广告（2015年4月12日至2015年4月26日）行车记录仪版（I）显示茂达兴公司的宣传页，该宣传页上发布了本案被控侵权产品G900行车记录仪，还注明深圳最具实力的幕后代工厂家茂达兴；

显示的公司地址为“深圳市宝安区沙井107国道沙井段满寿路金裕达工业园1栋5楼”。

当庭打开公证封存外包装箱，内有两个带包装的车载高清行车记录仪产品，打开两个产品的包装，分别有一个金色、蓝色的行车记录仪及使用说明书。

产品实物、说明书及外包装上均无商标、生产厂家的信息。

朱朝萍明确本案指控的是金色行车记录仪。

朱朝萍提交的商标查询单显示茂达兴公司于2013年5月3日申请注册的“千里眼”注册商标，该注册商标与公证取得的宣传彩页使用的“千里眼”商标完全一致。

朱朝萍提交的2015年7月7日深圳市市场监督管理局商事主体信息查询单显示卢方茂是易云狗公司持60%股份的股东。

茂达兴公司于2015年12月7日进行了多事项变更：法定代表人由卢方茂变更为卢二兵，企业类型由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司，股东由卢方茂变更为卢方茂、卢二兵。

三、被控侵权产品的设计方案是否落入专利权的保护范围情况。

朱朝萍涉案专利与被控侵权产品均为行车记录仪，系同类产品。

朱朝萍认为被控侵权产品与专利设计经比对完全相同，属相同的外观设计。

易云狗公司、茂达兴公司认为涉案被控侵权产品与专利存在以下区别：1、从主视图看，专利设计的按键有明显凸起，且按键上无标识，而被控侵权产品按键无明显凸起且按键上注明了开关、快进等标识；

2、专利设计与被控侵权产品两侧的插口位置不同，且被控侵权产品作了标识；

3、被控侵权产品的镜头比专利设计多了一个台阶。

故易云狗公司、茂达兴公司认为被控侵权产品与专利设计既不相同，也不近似。

四、易云狗公司、茂达兴公司提出的抗辩情况。

易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂提交了一份专利权人为张庆南、专利号为ZL201230120540.5、名称为行车记录器（A1）的外观设计专利文件，拟证明被控侵权产品使用了现有设计。

该专利申请日为2012年4月19日，授权公告日为2012年10月3日。

但从该外观设计专利各视图看，该设计中行车记录器两端弧形突出，屏幕所占比例仅为二分之一，与被控侵权产品具有明显的区别。

另查明，涉案第22916号公证书显示朱朝萍从易云狗公司、茂达兴公司处购买了侵害朱朝萍专利权的两个被控侵权产品，朱朝萍起诉了本案及（2015）深中法知民初字第1217号案两个案件。

朱朝萍主张为两案购物公证支出公证费人民币500元。

朱朝萍没有提交其本案诉请易云狗公司、茂达兴公司赔偿其经济损失及合理维权支出人民币15万元的计算依据，请求法院酌情确定。

一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

朱朝萍涉案ZL201330471439.9、名称为“行车记录仪(AT900)”的外观设计专利被授权后，按时缴纳了年费，依法应受保护。

任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。

根据查明的事实，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

二、朱朝萍指控易云狗公司、茂达兴公司共同许诺销售、销售、制造侵权是否成立。

三、易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂提出的现有设计抗辩能否成立。

四、如果构成侵权，赔偿数额应是多少。

五、卢方茂对茂达兴公司的债务是否承担连带赔偿责任。

关于焦点一。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权设计与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与朱朝萍专利产品均为行车记录仪，两者系同类产品。

经对比，两者外观整体形状相同，被控侵权产品在按键上增加了标识，插口位置作了一些改变，但这些均是细微的差别，对整体视觉效果无实质影响，故一审法院确认被控侵权产品与专利设计构成近似，被控侵权设计落入朱朝萍专利的保护范围。

关于焦点二，易云狗公司、茂达兴公司的大股东均为卢方茂，且易云狗公司的宣传彩页所列地址与茂达兴公司注册地址一致，使用了茂达兴公司注册的商标，公证书也表明两公司名称同时使用在公司前台的墙壁上，故朱朝萍指控两公司混同经营成立，一审法院予以支持。

朱朝萍到易云狗公司、茂达兴公司的经营地购买了被控侵权产品，且茂达兴公司在今日资讯发布了被控侵权产品并自称具有生产能力，易云狗公司在其宣传彩页上亦发布了被控侵权产品且在产品上标注的“千里眼”商标，亦自称具有行车记录仪的生产能力，故朱朝萍指控易云狗公司、茂达兴公司制造、销售、许诺销售被控侵权产品成立，一审法院予以支持。

易云狗公司、茂达兴公司辩称其系在2015年12月7日之后才在公证购买的地址经营，与易云狗公司在其宣传彩页、茂达兴公司在今日资讯广告公布的公司地址相矛盾，对其该项主张不予采信。

关于焦点三。

易云狗公司、茂达兴公司提交的作为现有设计比对外观设计专利文献中的行车记录器设计与被控侵权产品在形状上具有较大区别，其该项主张不能成立，一审法院不予支持。

关于焦点四。

朱朝萍请求法院判令易云狗公司、茂达兴公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，销毁库存侵权产品，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。

朱朝萍诉请易云狗公司、茂达兴公司赔偿经济损失及合理维权费用共人民币15万元，因双方没有证据证明朱朝萍因侵权遭受的损失或者易云狗公司、茂达兴公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院根据朱朝萍专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、易云狗公司、茂达兴公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的市场价值等因素，酌定易云狗公司、茂达兴公司赔偿朱朝萍经济损失及维权合理开支人民币60,000元。

朱朝萍超出的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于焦点五。

茂达兴公司在朱朝萍起诉之后的2015年12月7日由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司，公司股东由一人变更为二人；

但朱朝萍指控的侵权行为发生在茂达兴公司变更之前，而卢方茂作为该时的独资股东，并未提供证据证明公司财产独立于其自身的财产，故仍应对侵权行为造成的损失承担连带赔偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市易云狗科技有限公司、深圳市茂达兴科技有限公司立即停止侵害朱朝萍专利号为ZL201330471439.9、名称为“行车记录仪(AT900)”的外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品。

二、深圳市易云狗科技有限公司、深圳市茂达兴科技有限公司在判决生效之日起十日内赔偿朱朝萍经济损失及合理维权费用人民币60,000元。

三、卢方茂对深圳市茂达兴科技有限公司上述债务承担连带赔偿责任。

四、驳回朱朝萍的其他诉讼请求。

如深圳市易云狗科技有限公司、深圳市茂达兴科技有限公司、卢未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由深圳市易云狗科技有限公司、深圳市茂达兴科技有限公司共同负担。

本院二审期间，上诉人易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂围绕上诉请求依法提交了两份证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

证据1：2016年1月3日，朱朝萍与卢方茂的电话《录音证据》，拟证明朱朝萍知道卢方茂未生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

证据2：金裕达工业园管理处出具的《证明》，拟证明公证书内容与事实不符。

被上诉人朱朝萍对上诉证据质证认为：1、不确认证据1的真实性、合法性、关联性，该录音的主体无法判断；

2、不确认证据2的真实性、合法性、关联性。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。

朱朝萍系专利号为ZL201330471439.9的外观设计专利权人，该专利至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案公证书是否可以作为认定案件事实的依据；

2、易云狗公司、茂达兴公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

3、卢方茂是否需要承担连带责任；

4、一审判赔数额是否合理。

一、关于涉案公证书是否可以作为认定案件事实依据的问题。

《中华人民共和民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂上诉认为本案公证书的内容与事实不符，该份公证书不应作为认定本案事实的根据，但并未提交足以推翻上述公证书证明的相反证据，在仅有金裕达工业园管理处出具《证明》而无其他证据佐证的情况下，本院不予支持。

二、关于易云狗公司、茂达兴公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

根据涉案公证书上载明的事实，结合公证书中的照片、宣传彩页上载明的易云狗公司名称、公司地址、公司注册的“千里眼”商标和茂达兴公司的注册登记地及其在《深圳今日资讯》上发布的广告等证据可以认定易云狗公司、茂达兴公司共同实施了侵害涉案专利权的行为。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关规定，易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂上诉认为被诉侵权产品并非其制造、销售、许诺销售，但并未提供相关证据予以证明，该上诉理由依据不足，本院不予采纳。

三、关于卢方茂是否需要承担连带责任的问题。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

茂达兴公司在实施被诉侵权行为时为一人有限公司，卢方茂系该公司唯一股东，卢方茂上诉主张不应承担连带责任，但未提供证据证实茂达兴公司的财产独立于自己的财产，该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

四、关于一审判赔数额是否合理的问题。

易云狗公司、茂达兴公司未经许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害朱朝萍外观设计专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因侵权行为所遭受的损失或易云狗公司、茂达兴公司侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑本专利的类型、易云狗公司、茂达兴公司侵权行为模式、经营规模以及朱朝萍为维权而支出的合理费用等因素，酌情判定易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂共同赔偿6万元，并无不当。

易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂上诉认为本案的赔偿数额过高，但其并未提交充分证据证明该上诉主张，故本院对此不予支持。

综上所述，上诉人易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人易云狗公司、茂达兴公司、卢方茂负担。

本判决为终审判决。