四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终823号上诉人（一审被告）：成都市新都区新都镇丰彩美容美发用品经营部，住所地：四川省成都市新都区新都镇建设路。

经营者：潘进领。

委托诉讼代理人：陈进，四川超跃律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：欧芭化妆品（厦门）有限公司，住所地：福建省厦门市思明区嘉禾路267号10G之三。

法定代表人：蔡艺卓，总经理。

委托诉讼代理人：张义强，上海申浩（成都）律师事务所律师。

上诉人成都市新都区新都镇丰彩美容美发用品经营部（以下简称丰彩经营部）因与被上诉人欧芭化妆品（厦门）有限公司（以下简称欧芭化妆品公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月6日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年10月11日公开开庭进行了审理。

上诉人丰彩经营部的委托诉讼代理人陈进，被上诉人欧芭化妆品公司的委托诉讼代理人张义强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

丰彩经营部上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第728号民事判决，并改判丰彩经营部不承担赔偿责任；

2.本案一、二审诉讼费由欧芭化妆品公司承担。

主要事实和理由：一、欧芭化妆品公司提供的四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）出具的（2015）川国公证字第65242号公证书，不应作为认定案件事实的依据。

公证书上的照片不能显示被诉侵权商品是在丰彩经营部购买，且没有购买的票据。

二、丰彩经营部销售的商品来源合法。

丰彩经营部向法院提供的“送货清单”及“盛源对账单”，能够证明其销售的商品来源合法。

三、一审判决确定赔偿数额8000元，无法律依据。

丰彩经营部没有销售被诉侵权商品，所以没有给欧芭化妆品公司造成损失。

同时，欧芭化妆品公司也没有提供其具体的损失金额。

欧芭化妆品公司辩称：丰彩经营部没有足够的证据推翻国力公证处出具的（2015）川国公证字第65242号公证书，根据该公证书可以认定丰彩经营部销售了被诉侵权商品。

丰彩经营部提供的证据不能证明其销售的商品来源合法。

欧芭化妆品公司向一审法院起诉请求：判令丰彩经营部赔偿欧芭化妆品公司经济损失以及制止侵权行为的合理费用共计1.5万元。

一审法院认定事实：2003年5月7日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）就“oba”商标向案外人蔡艺卓颁发了第3082745号商标注册证，载明核定使用商品为第3类，包括香波、护发素、洗面奶、浴液、化妆品、焗油、发胶、发乳、发油、烫发精。

2012年4月20日，“oba”注册商标被核准转让给欧芭化妆品公司。

2013年3月8日，“oba”注册商标经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

2015年5月29日20时05分，欧芭化妆品公司代理人向云来到四川省成都市新都区建设路41号“丰彩美容美发用品商行”，以消费者身份购买欧芭洗发用品1瓶。

国力公证处公证员对上述购买过程进行公证，并将所购物品放入文件袋内贴封后交向云保管。

2015年7月22日国力公证处出具了（2015）川国公证字第65242号公证书。

庭审中，一审法院对上述公证封存的被诉侵权商品当庭拆封查看。

内有“香草SPA48小时高营养洗发乳霜”实物一瓶。

实物的瓶身正面印有与欧芭化妆品公司“oba”注册商标相同的字样，将该被诉侵权商品与欧芭化妆品公司的正品进行比对，正品的防伪电话为4008812315，被诉侵权商品上显示的防伪电话为4007169315；

正品瓶盖为白色，与瓶身颜色不一致，被诉侵权商品瓶盖为米黄色，与瓶身颜色相同。

欧芭化妆品公司出具了“鉴定情况说明书”，确认被诉侵权商品不是其生产或者授权生产的商品。

另查明，丰彩经营部于2004年11月23日成立，经营者为潘进领。

潘进领，男，汉族，1983年3月12日出生，住浙江省平阳县宋镇仙口村。

欧芭化妆品公司为制止侵权，支付了公证费800元。

一审法院认为，欧芭化妆品公司系第3082745号“oba”注册商标的商标专用权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第一项、第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

被诉侵权商品为洗发乳霜，与欧芭化妆品公司享有的第3082745号注册商标核定使用的香波属于同一种商品，被诉侵权商品瓶身上使用的“oba”标识，与第3082745号注册商标相同。

被诉侵权商品和正品外观近似，但其防伪电话、瓶盖颜色，均与正品存在显著区别，应属于侵害涉案注册商标专用权的假冒商品。

丰彩经营部销售被诉侵权商品，侵犯了欧芭化妆品公司享有的第3082745号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，丰彩经营部没有举示足以推翻公证证明的相反证据，故对于丰彩经营部提出欧芭化妆品公司的公证购买过程存在瑕疵，没有丰彩经营部的销售票据，不能证明被诉侵权商品是丰彩经营部销售的抗辩，一审法院不予采纳。

丰彩经营部作为销售者，对其进货渠道、进货商品负有审慎的注意义务。

丰彩经营部经营美容美发用品十余年，应当具有鉴别明显假冒他人商标商品的能力。

故一审法院对丰彩经营部关于自己不是专业人士，无法分辨真假的辩称，不予支持。

虽然丰彩经营部提供了5张“盛源对账单”（2015-1-28、2015-3-22、2015-5-27、2015-8-25、2015-10-15）、2张“送货清单”、5张“余氏东风取货签收单”、1张“广州风云美容美发用品总汇发货单”，但欧芭化妆品公司对上述证据的关联性均不认可。

且“盛源对账单”系自行制作，无任何签章，其他票据上载明的主体信息不详，载明的商品内容不能形成对应关系，一审法院无法确认上述证据与被诉侵权商品的关联性。

故一审法院对丰彩经营部主张被诉侵权商品有合法来源，不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

在欧芭化妆品公司未能证明其侵权损失、丰彩经营部的侵权获利的情况下，一审法院综合考虑丰彩经营部侵权行为的性质及情节、涉案注册商标的声誉、欧芭化妆品公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定丰彩经营部赔偿欧芭化妆品公司经济损失及合理开支共计8000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、被告丰彩经营部在判决生效之日起15日内，赔偿原告欧芭化妆品公司经济损失和合理开支共计8000元;二、驳回原告欧芭化妆品公司的其他诉讼请求。

如未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费175元，由欧芭化妆品公司负担25元，丰彩经营部负担150元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，第3082745号“oba”注册商标处于有效保护期内，欧芭化妆品公司对该注册商标享有的权利，依法应当受法律保护。

本案二审争议的焦点主要是：丰彩经营部是否销售被诉侵权商品，是否应承担侵权赔偿责任。

关于丰彩经营部上诉主张欧芭化妆品公司提供的国力公证处出具的（2015）川国公证字第65242号公证书，不应作为认定案件事实的依据的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

以及《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，丰彩经营部销售被诉侵权商品的事实有国力公证处出具的（2015）川国公证字第65242号公证书予以证实，丰彩经营部虽然否认公证书的证明力，并提出公证书上的照片不能显示被诉侵权商品是在丰彩经营部购买，且没有购买的票据，但其当庭认可公证书载明公证取证的地址系其经营场所，且其亦未提供证据推翻公证的事实，故丰彩经营部该项上诉主张，因缺乏事实及法律依据而不能成立，本院不予支持。

一审法院采纳上述公证书作为认定案件事实的依据，并认定丰彩经营部销售被诉侵权商品，其行为侵犯了欧芭化妆品公司享有的第3082745号注册商标专用权，并无不妥。

关于丰彩经营部上诉主张其销售的商品来源合法的问题。

本院认为，丰彩经营部上诉主张其销售的商品来源合法，向法院提供的“盛源对账单”系打印件，无单位或个人的签章；

“送货清单”载明的主体信息不详等，无法确认其销售商品的来源及合法，故丰彩经营部该项上诉主张，因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。

关于丰彩经营部上诉主张一审判决确定赔偿数额8000元，无法律依据的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵害商标专用权的，应承担包括赔偿损失在内的侵权责任。

本案中，前述已认定丰彩经营部销售被诉侵权商品，故一审法院认定丰彩经营部应承担侵权的赔偿责任，并无不妥。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，欧芭化妆品公司虽未证明被侵权的损失、丰彩经营部的侵权获利，但其可以依据上述法律规定，请求法院酌情确定侵权的赔偿金额，故一审法院综合考虑丰彩经营部侵权行为的性质及情节、涉案注册商标的声誉、欧芭化妆品公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定丰彩经营部赔偿欧芭化妆品公司经济损失及合理开支共计8000元，并无不妥，丰彩经营部的该项上诉主张有违上述法律规定，本院不予支持。

综上，丰彩经营部的上诉理由及请求均不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本案予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人成都市新都区新都镇丰彩美容美发用品经营部负担。

本判决为终审判决。