浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终622号上诉人（原审被告）：北京金庄服装服饰有限公司，住所地北京市海淀区五道口东升园华清嘉园13号楼1A、1B、1C华清园招待所3012室。

法定代表人：郑平建，经理。

委托诉讼代理人：孔令昌，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江报喜鸟服饰股份有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北镇报喜鸟工业区。

法定代表人：吴志泽，董事长。

委托诉讼代理人：易滨，男，1982年10月21日出生，汉族，户籍地山东省广饶县，现住浙江，系该公司法律事务部副经理。

上诉人北京金庄服装服饰有限公司（以下简称金庄公司）因与被上诉人浙江报喜鸟服饰股份有限公司（以下简称报喜鸟公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初221号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月26日公开开庭进行了审理。

上诉人金庄公司的委托诉讼代理人孔令昌，被上诉人报喜鸟公司的委托诉讼代理人易滨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金庄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回报喜鸟公司的全部诉讼请求，并由报喜鸟公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决主文的第一项和第三项超出了报喜鸟公司的诉讼请求范围，适用法律错误。

2.金庄公司开设涉案网站并在该网站上使用报喜鸟公司的涉案商标，只是为了招揽顾客，在此之后系通过集体采购的方式向报喜鸟公司采购服装，故金庄公司的被诉行为属于一般零售商的行为，不属于侵害商标专用权的行为。

3.报喜鸟公司没有证据证明金庄公司存在生产、销售侵权产品的行为，金庄公司的被诉侵权行为未给报喜鸟公司造成经济损失，一审判决确定的赔偿数额过高。

报喜鸟公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

报喜鸟公司向一审法院起诉请求判令金庄公司：1.立即停止生产、销售侵害报喜鸟公司注册商标专用权的系列产品；

2.立即关闭网址为××的侵权网站；

3.在国家级报纸上公开赔礼道歉；

4.赔偿经济损失50万元并承担为调查侵权行为所支出的合理费用。

报喜鸟公司一审当庭以金庄公司已关闭××网站为由撤回第2项诉讼请求，并将第3项诉讼请求变更为“请求判令金庄公司消除因侵权行为给报喜鸟公司造成的恶劣影响”。

一审法院认定事实：报喜鸟公司成立于2001年6月20日，是一家上市公司，注册资本11亿余元，法定代表人吴志泽，经营范围包括服装、皮鞋等产品的生产、销售。

报喜鸟公司是第925206号“报喜鸟”、第5101693号“”、第1064365号“”、第5101781号“”注册商标的注册人。

该四枚注册商标目前均处于注册有效期限之内，均核定使用于第25类的服装、鞋、帽、袜、领带、皮带等商品上。

国家工商行政管理总局商标局2002年3月12日发文，认定注册并使用在西服商品上的“报喜鸟”商标为驰名商标。

金庄公司成立于2010年7月19日，注册资本500万元，经营范围包括销售服装等产品。

浙江省温州市浙南公证处于2015年12月17日出具的（2015）浙南证内字第7223号公证书记载了报喜鸟公司的委托代理人易滨在公证人员监督下于当日在该处电脑上登录http://××/网址并对网页内容进行证据保全的全过程。

根据网站页面内容，该网站系“报喜鸟职业装-企业/团体定制中心”（其中“报喜鸟”字样突出使用），从事职业装的团体定制、销售业务，展示了西服、领带、皮带、包等产品，多处单独使用了“”、“”、“报喜鸟全品类私人定制”等标识。

该网站还刊登了标注“报喜鸟”、“”标识的店铺照片以及报喜鸟公司董事长与国家领导人的合影。

金庄公司确认网站标注的客服电话4006×××9-355以及各地分公司联系方式属于金庄公司。

根据（2015）浙南证内字第7224号公证书的记载，金庄公司是www.mxihui.cn网站的主办单位，网站名称为服装服饰网，网站域名mxihui.cn。

在一审庭审比对中，报喜鸟公司认为金庄公司未经许可在同一种商品上使用了与其注册商标相同的标识。

金庄公司同意报喜鸟公司的比对意见，但主张使用这些标识是为了宣传正品产品，属于合理使用。

一审法院另查明，报喜鸟公司为本案支出了公证费用合计2880元。

一审法院认为：报喜鸟公司享有第925206号“报喜鸟”、第5101693号“”、第1064365号“”、第5101781号“”注册商标专用权，应受法律保护。

金庄公司在其服装服饰网站单独或者突出使用报喜鸟、字样、组合标识，起到识别商品来源的作用，符合《中华人民共和国商标法》第四十八条关于商标使用的规定。

其中，报喜鸟字样与第925206号注册商标相同，与第5101781号注册商标标识近似；

字样与第5101693号注册商标相同，与第5101781号注册商标标识近似；

组合标识与第5101781号注册商标相同，与第925206号、第5101693号、第1064365号注册商标分别近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权，故金庄公司的行为构成侵权。

金庄公司辩称其上述行为属于合理使用行为不构成侵权，于法无据，该院不予采纳。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

报喜鸟公司有权要求金庄公司承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。

金庄公司应当在媒体上刊登声明，消除侵权影响，该院确定该媒体为《人民法院报》。

报喜鸟公司因侵权受到的实际损失、金庄公司因侵权所获得的利益、涉案注册商标使用许可费均难以确定，该院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，主要考虑到下列因素：（1）报喜鸟公司受到侵害的商标有四枚，其中第925206号注册商标是驰名商标，具有很高知名度；

（2）侵权行为包括在同一种商品上使用相同商标的情形，且金庄公司网站冒用了报喜鸟公司店铺、董事长照片，具有明显主观恶意；

（3）报喜鸟公司为本案诉讼支出了公证费用2880元。

但是，报喜鸟公司没有提供证据证明金庄公司实际销售了侵权产品，其提出50万元的赔偿数额过高，该院确定金庄公司的赔偿数额为10万元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、金庄公司于判决生效之日起立即停止侵害第925206号、第5101693号、第1064365号、第5101781号注册商标权；

二、金庄公司于判决生效之日起十日内赔偿报喜鸟公司经济损失（含合理费用）10万元；

三、金庄公司于判决生效之日起十日内在《人民法院报》上刊登声明（版面大小10cm×10cm,内容须经一审法院审核），消除侵权影响，逾期不履行，一审法院将在《人民法院报》上公布判决主要内容，费用由金庄公司负担；

四、驳回报喜鸟公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由报喜鸟公司负担5280元，金庄公司负担3520元。

二审中，各方当事人均没有新的证据向本院提交。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

综合金庄公司的上诉请求、理由，以及报喜鸟公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、金庄公司的被诉侵权行为是否侵害了报喜鸟公司的涉案商标专用权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当；

三、一审判决是否超出了报喜鸟公司的诉讼请求范围。

关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，金庄公司在涉案服装服饰网站上使用报喜鸟、、组合标识等商标用于广告宣传，能够起到表明其定制服装来源的作用，应属于商标意义上的使用行为。

金庄公司在其经营的服装服饰网站上多处提到“名牌服装原厂定制”、“工厂价格秒杀门店”，并在“联系我们”一栏中写明“全国定制电话”和“定制中心地址”，上述表述均超出了金庄公司所主张的其仅是销售商的辩称范围。

金庄公司应当知晓报喜鸟公司享有的涉案商标的知名度，但在涉案网站宣传上还使用ＸＸＸ主席考察报喜鸟公司的照片，明显存在攀附涉案注册商标商誉的故意。

因此，金庄公司未经报喜鸟公司的许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同及近似的标识，足以造成相关公众的混淆和误认，构成商标侵权。

金庄公司就此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二金庄公司的被诉行为构成商标侵权，理应承担赔偿损失的民事责任。

一审判决综合考虑涉案商标的知名度、报喜鸟公司受到侵害的商标的个数、金庄公司的主观恶意、报喜鸟公司为维权支付的合理费用等因素确定金庄公司赔偿报喜鸟公司（包括为制止侵权而支出的合理费用）10万元合法有据。

金庄公司就此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点三首先，商标权在权利性质上具有绝对权的性质，当商标权受到侵害时，停止侵害请求权是商标权自身具有的保护性请求权，停止侵权责任也是侵权人应当承担的民事责任。

报喜鸟公司诉讼请求第一项“请求判令金庄公司立即停止生产、销售侵害报喜鸟公司注册商标专用权的系列产品”亦系报喜鸟公司请求判令金庄公司停止侵权的具体表现。

一审判决主文第一项“金庄公司于判决生效之日起立即停止侵害第925206号、第5101693号、第1064365号、第5101781号注册商标权”未超出报喜鸟公司的诉讼请求范围。

其次，商标是商品或服务来源的标识，是商标权人商业信誉的载体，金庄公司的侵权行为已经给报喜鸟公司的商业信誉造成不良影响，在报喜鸟公司请求判令金庄公司消除因侵权行为造成的恶劣影响的情况下，一审判决判令金庄公司于判决生效之日起十日内在《人民法院报》上刊登声明，消除侵权影响未超出报喜鸟公司的诉讼请求范围，金庄公司就此提出的上诉理由不能成立。

综上，金庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由北京金庄服装服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。