浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终663号上诉人（原审原告）：无锡阿维工业设计有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区锡北镇新明村泾兴路2号。

法定代表人：姜维，总经理。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永康市霸锐工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区长城村科源五街39号。

法定代表人：余发兵。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

上诉人无锡阿维工业设计有限公司（以下简称阿维公司）因与被上诉人永康市霸锐工贸有限公司（以下简称霸锐公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初488号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月2日公开开庭进行了审理。

上诉人阿维公司的委托诉讼代理人钱航，被上诉人霸锐公司的法定代表人余发兵到庭参加诉讼，原审被告天猫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

阿维公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：现有证据足以证明霸锐公司系被诉侵权产品的生产厂家，且销售数量巨大；

涉案专利设计、开发成本巨大，其作为摩托车的外观部件，直接影响消费者的购买选择；

被诉侵权摩托车直接以涉案专利名称中的“地平线S”命名其产品款式，加之被诉侵权产品系“三无产品”，对于阿维公司涉案专利的潜在价值和公司声誉造成严重损害；

霸锐公司在被诉侵权摩托车中同时侵害阿维公司的8项外观设计专利，主观恶意明显，不能因阿维公司就相关专利分别提起诉讼而影响判赔金额的认定。

霸锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司未作陈述。

阿维公司向一审法院起诉请求：1.霸锐公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害阿维公司外观设计专利权（专利号为201330354470.4）的侵权产品，并对模具及库存侵权产品进行销毁处理；

2.天猫公司立即停止帮助侵权行为，删除侵权链接，下架侵权产品；

3.霸锐公司赔偿阿维公司经济损失及维权合理费用5万元；

4.霸锐公司承担本案全部诉讼费用。

一审庭审中，阿维公司自愿放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：阿维公司系专利号为201330354470.4，名称为“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利权人，该专利申请日为2013年7月26日，授权公告日为2013年12月25日。

涉案专利年费按时缴纳，目前处于有效状态。

2015年5月22日，国家知识产权局就涉案专利权出具专利权评价报告，其初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年11月9日，阿维公司的委托代理人史晓琴在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，使用该公证处电脑打开网页浏览器进行清洁操作后访问天猫网“速崎旗舰店”，该店铺中展示有一款“新款摩托车大跑车新款跑车150cc-250cc街车趴赛公路赛赛摩”，页面显示其售价为￥2000-5200元，颜色分类中有125标准款、125豪华款……250旗舰款等9种款型，月销量54，累计评价445，库存1039件。

商品介绍页面中显示有如下内容：“不是所有卖家都是厂家”、“不是所有卖家都能给你的爱车一个合法的身份证明”、“购买说明：休闲娱乐用车不能上牌本店只提供以上手续证明车子合法来源上路被抓概不负责”。

史晓琴在线提交订单订购一件该产品，并支付货款4700元。

同年11月18日，阿维公司的委托代理人史晓琴、工作人员任福顺在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，来到浙江省杭州市西湖区萍水街乔支驾校训练场。

因快递人员不在现场，经史晓琴与快递人员电话联系并向快递人员邻居出具收条一张后，取得摩托车一辆，任福顺对该摩托车进行了拆解并提取了部分配件，公证人员对所提取的配件进行了封装后交史晓琴保管。

阿维公司以其中的前侧板作为本案被诉侵权产品实物提交一审法院。

阿维公司同时指控所取得其他配件侵害其所享有另外7项外观设计专利权，与本案一并向一审法院提起诉讼，并委托了相同的代理人进行诉讼，一审法院对此8案均予受理。

同月19日，阿维公司的委托代理人史晓琴在浙江省杭州市国立公证处公证人员的见证下，来到浙江省杭州市西湖区萍水街乔支驾校训练场，签收了全速快递人员提供的快递单一张。

一审庭审中，霸锐公司认可天猫网上“速崎旗舰店”系由其开设经营，“速崎”是其经授权许可使用的商标，其销售涉案摩托车的网页链接下9种款型除尺寸不同外，外观基本一致，售价自3080元至5200元不等。

一审法院另查明，霸锐公司成立于2013年4月24日，注册资本为50万元，经营范围为日用塑料制品……摩托车及配件、沙滩车及配件……销售……。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵害他人知识产权的信息。

天猫网（tmall.com）系由天猫公司经营。

霸锐公司在天猫网上销售涉案摩托车的链接已被删除。

一审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

阿维公司作为专利权人享有对侵害涉案专利行为之诉权。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为摩托车前侧板，属相同产品。

经一审庭审比对，阿维公司指控被诉侵权产品使用了与授权外观设计相同的设计，霸锐公司主张被诉侵权设计与授权外观设计在局部细节上存在区别。

该院经审查后认为，霸锐公司所主张区别均属细微区别，占产品整体比例较小，以本领域普通消费者的知识水平和认知能力不易注意到上述区别，二者在整体视觉效果上无实质性差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条关于“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”的规定，和第十一条关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，应当认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似设计，即被诉侵权产品落入了涉案专利权保护范围，属侵权产品。

霸锐公司未经许可，以生产经营为目的，销售使用侵权产品作为零部件的摩托车，侵害了涉案专利权；

其在网页中展示涉案摩托车，向不特定社会公众作出销售的意思表示，构成许诺销售侵权行为；

霸锐公司展示涉案摩托车的网页显示其仍有库存，霸锐公司依法应当承担停止销售、许诺销售、销毁库存侵权产品的责任。

阿维公司指控霸锐公司实施了制造侵权产品的行为并持有制造侵权产品的模具，但并无充分证据支持该项主张，一审法院对此不予采信，对其相应诉讼请求不予支持。

霸锐公司虽主张合法来源抗辩，但并无有效证据支持其主张，故一审法院对其该项主张不予采信，霸锐公司应当承担赔偿阿维公司经济损失及维权合理开支的责任。

关于赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，阿维公司因侵权所受之损失或霸锐公司的侵权获利均无法查明，阿维公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，霸锐公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为摩托车零部件外观设计专利，申请日为2013年7月26日，授权公告日为2013年12月25日；

2．霸锐公司通过网店销售涉案摩托车，页面显示其月销量为54，累计评价为445，霸锐公司自述售价为3080元至5200元不等；

3．霸锐公司在网页中宣传其是涉案摩托车厂家；

4．侵权产品为摩托车零部件，占产品本身价值较小；

5．阿维公司同时指控霸锐公司所售摩托车中其他7样配件侵害其所享有另外7项外观设计专利权，与本案一并向一审法院提起诉讼；

6．阿维公司为本案委托了律师进行诉讼，并进行了公证证据保全，必然需要支出律师费、公证费等费用，该院确定霸锐公司应承担的赔偿金额（含维权合理费用）为10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年7月15日判决：一、霸锐公司立即停止实施侵害专利号为201330354470.4“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售使用涉案侵权产品的摩托车，销毁库存侵权产品；

二、霸锐公司于判决生效之日起十日内赔偿阿维公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元；

三、驳回阿维公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由霸锐公司负担630元，由阿维公司负担420元。

本院二审期间，霸锐公司和天猫公司未提交新证据。

阿维公司围绕上诉请求依法提交了一份2016年11月1日名为“liyifan198808”的用户与“速崎旗舰店”在阿里旺旺软件上的聊天记录，拟证明霸锐公司在其经营的速崎旗舰店中销售的产品系由其自行生产。

霸锐公司经庭审质证，对前述证据的真实性无异议，但认为上述聊天记录中客服人员的表述只是出于电商营销的需要，并不能证明其公司系被诉侵权产品的生产厂家。

天猫公司未发表质证意见。

本院认为，鉴于霸锐公司对于前述证据的真实性并无异议，且证据反映的内容与二审诉争事实存在关联性，故对该证据予以认定。

本院对一审查明的各方当事人不存异议的事实予以确认。

二审另查明：1.（2015）浙杭证民字第10555号公证书显示，天猫网“速崎旗舰店”中被诉侵权摩托车的网页信息显示“品牌：速崎”；

2.2016年11月1日名为“liyifan198808”的用户与“速崎旗舰店”在阿里旺旺软件上的聊天记录显示，速崎旗舰店客服人员称该店供应的产品系由霸锐公司自行生产的“速崎”品牌产品；

3.霸锐公司在二审庭审中称，其销售的被诉侵权摩托车牌照上一般印有“速崎”商标，该牌照系其印制后放置于案外人朱颖民处，由朱颖民在发货时进行挂牌，本案中公证保全的摩托车牌照上没有“速崎”商标系因朱颖民未挂其印制的相关牌照；

4.阿维公司在二审庭审中明确其主张霸锐公司应承担的侵权责任的范围限于该公司制造并通过“速崎旗舰店”销售和许诺销售的涉案侵权产品。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.霸锐公司是否系被诉侵权产品的生产者；

2.一审法院确定的赔偿数额是否恰当。

一、关于霸锐公司是否系被诉侵权产品的生产者经查，霸锐公司系天猫网“速崎旗舰店”的经营者，其认可“速崎”系其使用的注册商标。

商标系表明商品来源的标识，本案中，霸锐公司不仅以“速崎”命名其经营的网店，并且将“速崎”作为被诉侵权摩托车的品牌进行宣传、销售。

根据二审中阿维公司提供的新证据，“速崎旗舰店”的客服人员还直接告知消费者被诉侵权摩托车系由霸锐公司自己的车间所生产。

综合上述证据及事实，足以推定霸锐公司系被诉侵权产品的生产者。

霸锐公司辩称其只是被诉侵权产品的销售者，该产品实际来源于朱颖民，对此霸锐公司应提供有效反证予以证明，但其在一审中提供的合法来源证据缺乏真实性或关联性，无法证明被诉侵权产品系其通过合法渠道从朱颖民处进货，故霸锐公司应对此承担举证不利的后果。

综上，阿维公司关于霸锐公司应当停止制造行为的上诉请求及理由成立，应予支持。

另鉴于本案中并无证据表明霸锐公司存有相关模具，故对阿维公司要求销毁模具的诉请不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否恰当本案中，由于阿维公司因侵权所受之损失和霸锐公司因侵权所获之利益均无法查明，阿维公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，故在阿维公司明确要求适用法定赔偿的情形下，一审法院适用法定赔偿方式确定霸锐公司应承担的损害赔偿数额正确。

该院也注意到了涉案专利的类型、授权时间、创新性，霸锐公司的侵权情节、规模等裁量事实和情节。

但是，综合考量一审法院查明的事实并结合本院二审新查明的事实，本院认为：1.霸锐公司系本案侵权产品的生产者，其同时又实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于一审法院认定的单纯销售、许诺销售侵权产品的行为人。

2.“速崎旗舰店”的相关宣传显示，被诉侵权摩托车名为“新款摩托车大跑车现款跑车150cc-250cc街车趴赛公路赛赛摩”，系休闲娱乐用车，其产品外观追求时尚动感。

涉案外观设计专利为“摩托车前侧板（地平线S）”，与其余7起侵害外观设计专利权关联案件中的7项授权外观设计共同构成被诉侵权摩托车的主体外观。

对于该类摩托车而言，其独特的外观造型能够在较大程度上影响消费者的选择，对整车的利润贡献率也较大。

3.霸锐公司在被诉侵权摩托车的宣传中直接以涉案专利名称中的“地平线S”命名产品款式，其侵权主观恶意明显。

4.一审判决虽然考虑了涉案专利权类型、霸锐公司侵权行为情节及阿维公司维权费用等诸多因素，但以法定赔偿额的最低限额10000元来确定霸锐公司应承担的包括合理开支在内的赔偿数额，既不符合本案二审查明的事实，也难以弥补阿维公司因侵权遭受的损失，应予改判。

据此，本院确定霸锐公司应赔偿阿维公司的经济损失为15000元及因维权支付的合理开支3000元，合计18000元。

综上，阿维公司的上诉请求和理由部分成立，应予支持。

一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新证据导致案件事实发生变化，法律适用及实体处理亦应作相应调整。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初488号民事判决第一项，即永康市霸锐工贸有限公司立即停止实施侵害专利号为201330354470.4“摩托车前侧板（地平线S）”外观设计专利权的行为，即立即停止销售、许诺销售使用涉案侵权产品的摩托车，销毁库存侵权产品；

二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初488号民事判决第二项、第三项；

三、永康市霸锐工贸有限公司立即停止制造使用涉案侵权产品的摩托车；

四、永康市霸锐工贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿无锡阿维工业设计有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计18000元；

五、驳回无锡阿维工业设计有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由永康市霸锐工贸有限公司负担714元，无锡阿维工业设计有限公司负担336元；

二审案件受理费800元，由永康市霸锐工贸有限公司负担544元，无锡阿维工业设计有限公司负担256元。

本判决为终审判决。