文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2814号上诉人（原审被告）：深圳市钜晟科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新桥街道新二社区庄村路106号第五栋四层。

法定代表人：王启忠。

委托诉讼代理人：周鹏，广东权圳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：戴勇富，男，1975年3月2日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。

委托诉讼代理人：曹清华，广东煜双律师事务所律师。

上诉人深圳市钜晟科技有限公司（以下简称钜晟公司）因与被上诉人戴勇富侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2327号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

钜晟公司提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项，改判钜晟公司不侵犯戴勇富外观设计专利权；

2.撤销一审判决第二项，改判钜晟公司不承担赔偿责任和合理维权开支费用；

3.判令戴勇富承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由如下：被诉侵权产品实施的是现有设计第201730434929.X号外观设计专利，两者在陀螺的三个扇叶、扇叶外壳和位于中部的链接支架方面均相同，故构成相似。

因此，被诉侵权产品不构成侵犯本案外观设计专利权。

戴勇富答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回钜晟公司的上诉请求，维持原判。

戴勇富向一审法院起诉，请求判令：1.钜晟公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害戴勇富外观设计专利权的飞行陀螺产品，并销毁侵权产品模具；

2.钜晟公司赔偿戴勇富经济损失300000元；

3.钜晟公司承担本案的公证费用1930元和诉讼费，以上暂计301930元。

一审诉讼过程中，戴勇富当庭放弃第1项诉讼请求中关于要求钜晟公司销毁侵权产品模具的诉请部分。

一审法院经审理查明：一、戴勇富权利状况 专利名称 飞行陀螺 申请日 2018年4月20日 授权公告日 2018年9月7日 专利号 ZL201830166964.2 专利权人 戴勇富 2019年2月1日，国家知识产权局出具《专利登记簿副本》，以证明涉案专利权处于有效状态。

戴勇富最后一次缴纳专利年费时间为2019年7月22日。

二、钜晟公司侵权事实戴勇富在本案指控钜晟公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，侵害其外观设计专利权。

为此，戴勇富向一审法院提交如下证据予以证明：1.（2019）深南证字第4773号公证书，该公证书记载，2019年3月4日，戴勇富的委托代理人吴某在广东省深圳市南山公证处公证员龙某公证人员姚某的监督下，使用其自带手机登录账号“187××××2697”，查看微信号为“ｌｍｎ187××××2697”的“个人信息”及“账号与安全”，显示昵称为“傀儡木偶”，之后进入与“精密电子科技136××××7628”的微信聊天页面。

“精密电子科技136××××7628”在聊天记录中上传飞行陀螺图片，“傀儡木偶”向“精密电子科技136××××7628”采购图片中的飞行陀螺样品十件，单价28元，总计280元。

“精密电子科技136××××7628”于2019年2月27日出具收款收据，收据上加盖钜晟公司钜晟公司的公章。

同日，“精密电子科技136××××7628”寄出产品，快递详情单显示物流公司为“速尔快递”，运单号为“700000830862”，寄件人为“王启忠136××××7628钜晟科技”，收件人为“王和平187××××2697”，收件地址为“深圳市南山区西丽茶光路一本电子商务大厦一楼”。

2.（2019）深南证字第4774号公证书，该公证书记载，2019年3月4日，上述公证人员随同吴某共同来到深圳市南山区，在上述公证人员的监督下，吴某现场收取了运单号为“700000830862”的速尔快递包裹一个。

公证员将包裹带回公证处拆封，并对包裹外观及其内物品进行拍照，之后重新封存并交由吴某保管。

3.戴勇富指控钜晟公司许诺销售侵权的依据为钜晟公司通过朋友圈发布被诉侵权产品图片，为此戴勇富提交“精密电子科技136××××7628”微信朋友圈截屏图片。

4.钜晟公司确认被诉侵权产品系其销售，但否认有制造行为。

三、侵权比对戴勇富一审当庭提交本案被诉侵权产品，产品的外包装封存完好，外包装上贴有广东省深圳市山公证处的封条及一张速尔快递详情单，运单号为“700000830862”。

打开外包装，内为带包装的被诉侵权产品十件、收款收据一张。

收据的出具时间为2019年2月27日，内容为“飞行陀螺10套样品费”，金额为280元，收据上还加盖钜晟公司钜晟公司的公章。

打开被诉侵权产品外包装，内为产品一件、数据线一条、英文说明书一份。

被诉侵权产品及说明书上均无生产商、销售商以及商标标识等信息。

戴勇富在本案请求保护名称为“飞行陀螺”、专利号为ＺＬ20183016××××.2的外观设计专利。

该专利视图由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图以及立体图组成。

1.外观设计专利视图如下：2.被诉侵权产品图片如下：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：戴勇富比对意见：两者相同，被诉侵权设计落入戴勇富专利权的保护范围。

钜晟公司比对意见：两者相同，被诉侵权设计落入戴勇富专利权的保护范围。

一审法院比对意见：两者相同，被诉侵权设计落入戴勇富专利权的保护范围。

四、钜晟公司在本案提出的抗辩主张钜晟公司钜晟公司在本案提出合法来源抗辩，认为飞行陀螺的半成品塑胶外壳采购自深圳市富荣兴实业有限公司（以下简称富荣兴公司），其经过富荣兴公司的同意，对产品进行了简单的组装，由于富荣兴公司是经戴勇富授权可以生产、销售被诉侵权产品的企业，因此钜晟公司的行为不侵犯戴勇富的外观设计专利权。

为此，钜晟公司向一审法院提交如下证据予以证明：1.采购订单，钜晟公司于2018年9月22日向富荣兴公司采购“JQ14—028支架（090共用）”，数量为1万件，交货日期为9月28日，订单号为“JS20180922-21”。

2.送货单三张，第一张送货单的出具日期为2018年9月3日，内容为富荣兴公司向钜晟公司送货“028支架ABS黑”，数量为5030件；

第二张送货单的出具日期为2018年9月12日，内容为富荣兴公司向钜晟公司送货飞行陀螺的“架子+配件黑色”2000件，“透明盒子上下壳”4200件，“风扇叶橙色”6000件+1900件；

第三张送货单的出具日期为2018年9月27日，内容为富荣兴公司向钜晟公司送货“JS20180922-21JQ14—028支架黑”10000件。

3.2018年9月份对账单，显示富荣兴公司于2018年9月3日向钜晟公司供货“JQ14—028支架黑色”5030件，单价0.1元；

于2018年9月12日向钜晟公司供货“飞行陀螺全套黑色”2000件、单价3元，“陀螺盒子上下壳透明”4200件、单价1元，“风扇叶橙色”6000件+1900件；

于2018年9月27日向钜晟公司供货“JQ14—028支架黑色”1万件，单价0.1元；

于2018年9月5日向钜晟公司供货“飞行陀螺全套”红色1000件、白色1000件、蓝色772件，单价均为3元，以及陀螺盒子上下透明壳1872件、单价1元。

上述金额共计21861元。

对账单上加盖富荣兴公司公章。

4.钜晟货款明细，其中2018年9月的货款金额为21861元，明细表上加盖富荣兴公司公章。

5.证明，内容为钜晟公司自2018年8月至今一直从富荣兴公司采购飞行陀螺并对外销售，该产品系经戴勇富本人获得专利并授权富荣兴公司生产及对外销售，未构成任何侵权，该证明的落款日期为2019年10月21日，并加盖富荣兴公司公章。

6.开模协议，签订主体为戴勇富与富荣兴公司，内容为戴勇富提供飞行陀螺产品图纸，委托富荣兴公司开模并注塑，供半成品塑胶件给戴勇富，单价人民币1元一套，在富荣兴公司供货给戴勇富10万套后，或者从供货开始45天后，戴勇富允许富荣兴公司对外公售。

戴勇富认为其仅授权富荣兴公司开模生产半成品，但从未允许或者授权任何单位生产、销售飞行陀螺成品。

戴勇富根据钜晟公司提交的对账明细单，主张富荣兴公司向钜晟公司销售的仅是塑胶半成品而非成品，钜晟公司将半成品组装为成品销售的行为，构成制造、销售侵权。

钜晟公司认为戴勇富与富荣兴公司签订了开模协议，授权富荣兴公司销售半成品塑胶外壳，也就意味着授权客户将半成品外壳简单组装为成品。

五、与本案相关的其他事实（一）戴勇富在本案所主张的赔偿请求戴勇富在本案主张其为制止侵权所支付的合理维权费用包括公证费1930元、购买产品费用280元。

戴勇富在本案诉请钜晟公司赔偿其经济损失30万元，但未能提交该项赔偿请求的计算依据，请求一审法院酌情认定本案的赔偿金额。

（二）主体信息钜晟公司为自然人独资有限责任公司，其经营范围为手机配件、电子产品、塑胶产品、光电产品、电脑及周边通信零配件、机械设备、五金产品的生产、研发和销售等。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

戴勇富的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与戴勇富专利产品属于相同产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计相同，落入戴勇富专利权的保护范围。

戴勇富在本案指控钜晟公司实施制造、许诺销售、销售侵权。

关于许诺销售侵权，戴勇富以微信号“精密电子科技136××××7628”的朋友圈截图证明钜晟公司实施许诺销售侵权，但是戴勇富未能举证证明该微信主体在朋友圈实施许诺销售行为属于公司行为而非个人行为，且朋友圈中发布的图片中未见本案被诉侵权产品，故戴勇富以此指控钜晟公司实施许诺销售侵权不能成立。

关于销售侵权，戴勇富以两份公证书共同证明其从钜晟公司处购买到被诉侵权产品，产品所附收据上加盖了钜晟公司的公章，钜晟公司亦当庭确认被诉侵权产品系其所销售，故一审法院对钜晟公司销售被诉侵权产品的事实予以确认。

关于制造侵权，首先，钜晟公司具备生产被诉侵权产品的资质；

其次，戴勇富授权富荣兴公司对外销售飞行陀螺半成品塑胶件，但并未授权其销售飞行陀螺成品，事实上富荣兴公司向钜晟公司销售的也是飞行陀螺半成品；

最后，钜晟公司确认其从富荣兴公司处采购到飞行陀螺半成品塑胶件，简单组装之后进行销售，钜晟公司将其采购的塑胶半成品结合其他产品部件组装为飞行陀螺成品的行为，构成专利法意义上的制造行为，钜晟公司以其未生产飞行陀螺部件作为抗辩理由不能成立。

综上，戴勇富指控钜晟公司实施制造侵权成立，一审法院予以支持。

钜晟公司在本案提出合法来源抗辩，认为其销售的产品来源于案外人富荣兴公司。

但是根据我国专利法第七十条的规定，合法来源抗辩的主体仅限于被诉侵权产品的使用者、许诺销售和销售者，而不包括产品的制造者。

被诉侵权行为构成法律意义上的制造行为，钜晟公司援引专利法的合法来源抗辩，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。

钜晟公司未经专利权人许可，擅自制造、销售侵害戴勇富外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

鉴于戴勇富在本案中未提交证明其因被侵权受到的实际损失或钜晟公司因侵权获利的证据，一审法院将综合考虑戴勇富的专利权类别、钜晟公司侵权行为的性质、情节、规模以及戴勇富为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌定钜晟公司赔偿戴勇富经济损失及合理维权费用合计30000元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、钜晟公司立即停止侵害戴勇富名称为“飞行陀螺”、专利号为ＺＬ20183016××××.2外观设计专利权的行为；

二、钜晟公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿戴勇富经济损失及合理维权费用共计30000元；

三、驳回戴勇富的其他诉讼请求。

一审判决生效后，钜晟公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向戴勇富加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由钜晟公司负担并迳付戴勇富。

二审中，戴勇富未提交证据，钜晟公司提交以下证据：证据1.戴勇富的201830166964.2号专利文件，申请日为2018年4月20日；

证据2.抵触申请201830037339.8号专利文件，申请日为2018年1月26日，专利权人为深圳市普爱智能科技有限公司；

证据3.现有设计201730434929.X专利文件，申请日为2017年9月14日，专利权人为深圳市嗨酷科技有限公司。

前述证据拟证明钜晟公司提出的抵触申请及现有设计抗辩成立。

戴勇富发表以下质证意见：证据1、2、3真实性、合法性认可，关联性有异议，不能证明钜晟公司现有设计抗辩成立。

本院对前述证据的真实性、合法性予以确认，关联性将结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.钜晟公司提出的不侵权抗辩是否成立；

2.钜晟公司提出的现有设计抗辩是否成立。

（一）关于钜晟公司提出的不侵权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，钜晟公司在二审中明确将201830037339.8号专利文件作为比对文件。

经查，该对比文件的专利申请日为2018年1月26日，在涉案专利的申请日之前，其授权公告日为2018年7月20日，晚于涉案专利的申请日，可比照现有设计抗辩进行比对。

将被诉侵权设计与前述对比设计进行对比，两者存在以下主要相同点：均由三个圆饼形镂空风扇外壳以及类似等边三角形的中央连接部分组成，每个风扇外壳内均有三片扇叶，中央连接部分的中心位置均有一个类似三角形的按钮。

两者主要存在以下区别：1.从主视图来看，对比设计中央连接部分的按钮周围有多个出风口，被诉侵权设计对应部位无出风口；

2.从主视图来看，对比设计中央连接部分的按钮上无出风口，被诉侵权设计对应部位有多个出风口；

3.从主视图来看，对比设计的风扇外壳上无螺丝槽，被诉侵权设计风扇外壳上有多个明显的螺丝槽；

4.从后视图来看，对比设计中央连接部分的三角形按钮在每个顶点部分旁有六个排成一排的长条形出风口，被诉侵权设计中央连接部分的三角形按钮在条边的旁边有三个出风口；

5.从后视图来看，对比设计中央连接部分的三角形按钮上有出风口，被诉侵权设计对于部分无出风口。

将被诉侵权设计与本案专利相比对，则二者外观完全一致。

综上，鉴于由三个圆饼形镂空风扇外壳以及类似等边三角形的中央连接部分组成，每个风扇外壳内均有三片扇叶，中央连接部分的中心位置均有一个类似三角形的按钮，属于飞行陀螺的常见设计；

而中央连接部分的出风口设计、风扇外壳的螺丝槽设计等区别特征属于容易被消费者观察到的部分，对产品整体视觉效果具有显著影响；

而且，与对比设计相比较而言，被诉侵权设计更接近于本案专利，双方当事人在一审中均确认被诉侵权设计与本案专利构成相同；

因此，被诉侵权设计与对比设计不构成近似，钜晟公司提出的不侵权抗辩不成立，本院对其该项主张不予支持。

（二）关于钜晟公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，钜晟公司提出现有设计抗辩，并提交第201730434929.X号外观设计专利文件予以证明。

经查，前述对比设计授权公告日为2018年4月6日，早于本案专利申请日2018年4月20日，可以作为现有设计抗辩的证据。

将被诉侵权设计与前述对比设计进行对比，两者存在以下主要相同点：均由三个圆饼形镂空风扇外壳以及类似等边三角形的中央连接部分组成，每个风扇外壳内均有三片扇叶，中央连接部分的中心位置均有一个类似三角形的按钮。

两者主要存在以下区别：1.从主视图来看，对比设计中央连接部分三角形的三条边基本为直线，没有弧度，被诉侵权设计中央连接部分三角形的三条边具有明显内凹弧度；

2.从主视图来看，对比设计中央连接部分中心位置的按钮为圆形，被诉侵权设计对应部位的按钮为类似三角形；

3.从后视图来看，对比设计的中央连接部分有两组出风口，一组出风口为六个长方形出风口排成两列组成，一组出风口为其七个长方形出风口排成两列组成，被诉侵权设计的中央连接部分有三组出风口，每组出风口有由三个排成一行的长方形出风口组成。

综上，鉴于由三个圆饼形镂空风扇外壳以及类似等边三角形的中央连接部分组成，每个风扇外壳内均有三片扇叶，中央连接部分的中心位置均有一个类似三角形的按钮，属于飞行陀螺的常见设计；

而中央连接部分的弧度，中心位置的按钮形状、出风口设计等区别特征属于容易被消费者观察到的部分，对产品整体视觉效果具有显著影响；

而且，与对比设计相比较而言，被诉侵权设计更接近于本案专利，双方当事人在一审中均确认被诉侵权设计与本案专利构成相同；

因此，被诉侵权设计与现有设计不构成近似，钜晟公司提出的现有设计抗辩不成立，本院对其该项主张不予支持。

综上所述，钜晟公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理550元，由深圳市钜晟科技有限公司负担，深圳市钜晟科技有限公司已向本院预交二审案件受理费5800元，其多预交的5250元，本院予以退回。

本判决为终审判决。