江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1371号上诉人(原审被告)：常州粤艺楼梯经营部，住所地江苏省常州市飞龙东路68号红星美凯龙国际家居广场四楼8303-1号。

经营者：骆亚荣，男，1978年5月2日生，汉族，住广东省四会市。

委托诉讼代理人：徐昌伟，浙江尚才律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：吴华，男，1985年5月2日生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。

上诉人常州粤艺楼梯经营部(以下简称粤艺经营部)因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民初61号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月20日公开开庭审理了本案。

上诉人粤艺经营部的委托诉讼代理人徐昌伟，被上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

粤艺经营部上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴华的全部诉讼请求；

2.上诉费由吴华承担。

事实和理由：被诉侵权设计与涉案外观专利存在中间形状不同、立柱设计不同等区别。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观专利保护范围是错误的。

吴华辩称，从最能反映涉案外观设计的设计要点的主视图与被诉侵权产品的图片比对来看，两者构成近似。

吴华向一审法院起诉请求：1.粤艺经营部立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20123029××××.5号外观设计专利权产品的侵权行为；

2.粤艺经营部立即销毁用于生产侵权产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品以及与侵权产品相关的一切宣传材料；

3.粤艺经营部赔偿经济损失（含合理费用）5万元；

4.由粤艺经营部承担本案诉讼费用。

事实和理由：其系名称为“楼梯护栏花（0009）”的外观设计专利权人，粤艺经营部未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与上述专利相同的产品，给其造成重大经济损失。

一审法院认定事实：2012年7月4日，吴华向国家知识产权局提出名称为“楼梯护栏花（0009）”的外观设计专利申请，于2012年11月21日获得授权，专利号为：ＺＬ20123029××××.5，该专利至今合法有效。

上述外观设计专利的设计要点是楼梯护栏花的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。

2015年11月18日，江苏省常州市常州公证处公证员徐芳及公证员助理与吴华的委托代理人来到红星美凯龙国际家居广场四楼的“广州粤艺楼梯”店铺，由吴华的委托代理人使用公证员携带的工作手机对广场外观及上述店铺陈列的部分商品的现状进行了拍照，该店人员出示了名片一张。

江苏省常州市常州公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2015）常常证民内字第19089号公证书。

吴华在庭审中称（2015）常常证民内字第19089号公证书附件的第六张、第十张照片所展示的产品落入了涉案专利权的保护范围，双方当事人将上述照片展示的产品作为被控侵权产品与涉案外观设计专利进行了比对并发表了比对意见。

吴华认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，粤艺经营部认为被控侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

经比对，被控侵权产品与涉案专利的相同点为：1、整体均呈立柱状，由位于中间的卷环型花样设计和上下两端的圆柱轴共同构成；

2、卷环型花样均由花朵和藤蔓共同构成，以花朵为中心，藤蔓围绕中心花朵作卷环状缠绕；

3、卷环型花样上端的藤蔓呈卷环状弯曲，顶端与上端圆柱轴相连，下端藤蔓与下端圆柱轴相连。

二者的不同点为：1、涉案专利圆柱轴的顶端及底端均有柱头设计，被控侵权产品无柱头设计；

2、涉案专利卷环型花样下端为较细藤蔓不规则缠绕较粗藤蔓，被控侵权产品未做较细藤蔓的缠绕设计；

3、涉案专利卷环花样中心花型为圆弧形花瓣的花型，被控侵权产品为八角星状的花型。

粤艺经营部成立于2006年8月8日，经营范围包括楼梯及配件零售；

楼梯安装服务。

2016年5月31日，因粤艺经营部申请证据保全，浙江省杭州市钱塘公证处公证员祝世翔与该处工作人员蔡婷婷于当日在该公证处办公室监督粤艺经营部的委托代理人徐昌伟在该处计算机上的保全行为。

主要的保全过程：1、登录“百度”页面，在搜索框中输入“中国铁艺大全网”，点击搜索结果中的“中国铁艺大全网-中国最大的铁艺行业网站”，打开相应页面；

依次点击该页面上“图库”、“铁艺楼梯”中的“更多”、“铁艺楼梯”项下的“法国奢华栏杆系列（2012-05-02）”，打开相应页面。

上述操作过程中截屏保存相关页面。

2、双击桌面“腾讯QQ”图标，在登录界面中输入账号和密码，登录腾讯QQ；

点击“客户”栏中名为“海岛王”的联系人，打开QQ对话框，与对方进行聊天，将聊天记录截屏保存。

3、返回“中国铁艺大全网”，依次点击“图库”、“铁艺护栏”项下的“更多”、“精品铁艺栏杆（2012-03-02）”，并选择点击第1张和第21张图片，上述过程中截屏保存相关页面。

浙江省杭州市钱塘公证处对上述保全过程进行了公证，并出具（2016）浙杭钱证内字第11368号公证书。

粤艺经营部在庭审中称该公证书附件第24页展示的图片为现有设计的图片。

该页面标题显示“精品铁艺栏杆”、“日期：2012-03-02”，并无其他关于图片上传时间的记载。

根据工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统登记的ICP备案网站信息，“铁艺大全网”备案的主办单位为无锡豪艺锦铁艺制品有限公司，审核通过时间为2015年5月6日。

本案在审理过程中，粤艺经营部申请就上述公证书所涉图片上传时间向无锡豪艺锦铁艺制品有限公司调查取证，但粤艺经营部提供的无锡豪艺锦铁艺制品有限公司的地址并无该公司，故未能向其调查。

2016年2月26日，吴华与福建文融律师事务所签订《法律事务委托合同（民事）》一份，合同约定：福建文融律师事务所指派欧发达律师担任吴华与粤艺经营部侵害外观设计专利权纠纷四案的诉讼代理人；

福建文融律师事务所依照《福建省律师服务收费规定》，经协商向吴华收取律师代理费共计人民币40000元。

福建文融律师事务所出具相应的发票。

此外，吴华因证据保全向江苏省常州市常州公证处支付公证费2050元，江苏省常州市常州公证处开具相应发票。

吴华当庭陈述上述费用均涉及其诉粤艺经营部侵犯外观设计专利权纠纷的四个案件（包括本案在内），故在本案中主张律师代理费10000元、公证费510元。

吴华因未保存差旅费票据，请求法院酌情予以考虑其支出的差旅费用。

一审法院认为，涉案外观设计专利依法应受法律保护，任何单位、个人未经许可，不得实施该外观设计专利。

涉案侵权行为发生在该专利有效期内，吴华作为专利权人，有权对侵犯其专利的行为提起民事诉讼。

一、被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品系相同类别产品。

经比对，二者的形状、图案基本相同，不同之处仅是局部细微的差别，以一般消费者的认知能力和注意力进行整体观察、综合判断，整体视觉效果无实质性差异，构成近似。

被控侵权产品在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、被控侵权产品不属于现有设计现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

涉案外观设计专利的申请日是2012年7月4日。

粤艺经营部称铁艺大全网对涉案外观设计专利的图片于2012年3月2日进行了公开，属于现有设计。

粤艺经营部所提供的证据除页面标题显示“精品铁艺栏杆、日期：2012-03-02”，并无其他关于图片上传时间的记载。

粤艺经营部虽称其与网站客服人员通过腾讯QQ聊天确认图片上传时间，但该人员的身份未能确认，亦未能得到该网站主办单位对图片上传时间出具客观证据予以印证，不能据此认定粤艺经营部提供的图片在涉案专利申请日以前已经为公众所知。

故粤艺经营部关于其使用的是现有设计的抗辩不能成立。

三、粤艺经营部许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，应承担相应的民事责任外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

粤艺经营部为销售的目的在其经营场所向不特定公众展示落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，属于许诺销售行为，构成对涉案专利权的侵犯。

吴华要求停止侵害的诉讼请求，予以支持。

关于赔偿数额。

侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。

吴华要求粤艺经营部赔偿其为制止侵权而支出的合理费用，予以支持。

综合考虑涉案专利的类型，涉案侵权行为系许诺销售行为，吴华为制止侵权在本案中实际支出了律师代理费、公证费及差旅费等合理费用，酌情确定粤艺经营部应赔偿吴华为制止侵权而支出的合理费用为11400元。

由于粤艺经营部工商登记的经营范围仅是楼梯及配件零售和楼梯安装服务，吴华没有证据证明被控侵权产品系由粤艺经营部生产，以及实际销售了被控侵权产品，故吴华要求停止生产、销售被控侵权产品、销毁生产模具的请求，不予支持。

另外，吴华要求销毁尚未销售的被控侵权产品及相关的宣传材料的请求，没有事实和法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、常州粤艺楼梯经营部立即停止许诺销售侵犯吴华专利号为ＺＬ20123029××××.5的外观设计专利权的产品；

二、常州粤艺楼梯经营部于判决生效之日起十日内赔偿吴华为制止侵权而支出的合理费用人民币11400元；

三、驳回吴华的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由粤艺经营部负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院认定事实正确，本院在此予以确认。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，据涉案外观设计专利“简要说明”的记载，涉案外观设计专利的设计要点为“楼梯护栏花的形状”，最能表明设计要点的图片为“主视图”。

从涉案外观设计专利的主视图来看，该楼梯护栏花整体呈立柱状，由位于中间的卷环型花样设计和上下两端的圆柱轴共同构成，卷环型花样由花朵和藤蔓共同构成，以花朵为中心，藤蔓围绕中心花朵作卷环状缠绕，卷环型花样上端的藤蔓呈卷环状弯曲，顶端与上端圆柱轴相连，下端藤蔓与下端圆柱轴相连。

经比对，粤艺经营部认为涉案外观设计专利与被诉侵权设计存在如下差异：1.涉案专利卷环型花样中心花型为圆弧形花瓣的花型，下端为较细藤蔓不规则缠绕较粗藤蔓，而被诉侵权设计中间图形为齿轮状的八角星，其下部未做较细藤蔓的缠绕设计；

2.两者在立柱接头端部的设计不同。

对此本院认为，第一、根据整体观察、要部判断的原则，从涉案外观设计专利的设计要点及最能表明该设计要点的主视图来看，涉案外观设计专利与被诉侵权设计关于中间卷环型花样的设计要素基本相同，即均是由花朵和藤蔓共同构成，以花朵为中心，藤蔓围绕中心花朵作卷环状缠绕。

粤艺经营部认为被诉侵权设计中间图形为齿轮状的八角星，而非圆弧形花瓣的花型。

但从公证图片来看，被诉侵权设计中间图形明显为一带有花蕊的八角形花型，且整体上亦呈圆弧形。

因此，本院对该主张不予支持。

第二、粤艺经营部所述的其他不同之处，以一般消费者的普通注意力而言，均属于不影响整体视觉效果的细微差异。

因此，应当认定被诉侵权设计与涉案外观设计专利的整体视觉效果相接近，属于近似设计，落入了涉案外观设计专利的保护范围。

综上所述，粤艺经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币85元，由常州粤艺楼梯经营部负担。

本判决为终审判决。