宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0203民初5186号原告：永康市奇贸商贸有限公司，组织机构代码08168360-7。

住所地：永康市石柱镇田畈林村前塘沿**号。

法定代表人：桑奇诚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡静，浙江三星律师事务所律师。

被告：宁波海曙美飞体育用品有限公司，统一社会信用代码91330203557956229T。

住所地：宁波市海曙区镇明路**号（14-9）室。

法定代表人：刘青，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹小明，浙江金汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苑文萍，浙江金汉律师事务所律师。

原告永康市奇贸商贸有限公司与被告宁波海曙美飞体育用品有限公司侵害商标权纠纷一案，于2016年12月19日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员袁满君独任审理，于2016年12月30日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。

原告永康市奇贸商贸有限公司的委托诉讼代理人胡静，被告宁波海曙美飞体育用品有限公司的法定代表人刘青及委托诉讼代理人苑文萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告永康市奇贸商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告“啦啦操”商标权的行为；

2、判令被告赔偿因侵权行为造成原告的损失80000元；

3、判令被告承担原告为维权支出的费用5000元；

4、判令被告立即停止不正当竞争行为，删除相关产品标题中的“啦啦操”字样；

5、由被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：2016年8月21日，原告申请了“啦啦操”商标，商标注册证为第17136415号，核定使用商品为第28类：玩具；

儿童游戏用踏板车（玩具）；

礼花玩具（非燃放型礼花）；

体育活动用球；

锻炼身体器械；

体育活动器械；

游泳圈；

轮滑鞋；

钓鱼用具；

拉拉队用指挥棒（截止）。

原告发现被告在其淘宝店铺“美飞运动专营店”上销售同项目的产品标题中，有多处使用原告商标“啦啦操”，该商标使用未经原告授权。

原告要求被告删除标题中涉及原告商标字样，被告置之不理。

且被告将“啦啦操”字样设置为淘宝中的搜索关键词，构成不正当竞争。

请求法院支持原告诉讼请求。

被告宁波海曙美飞体育用品有限公司答辩称：“啦啦操”是体育项目的通用名称，被告在淘宝店铺中使用“啦啦操”字样，是体育用品名称的使用，不是商标性使用；

被告在2013年已在销售啦啦操花球，也构成在先使用。

在淘宝中输入“啦啦操”字样搜索，并不会直接链接到被告店铺。

被告不存在侵权行为，原告起诉要求被告赔偿80000元损失无事实依据，请求驳回原告诉讼请求。

原告永康市奇贸商贸有限公司围绕其诉讼请求依法向本院提交了下列证据：证一、商标注册证，拟证明原告系“啦啦操”商标持有人以及商标核定使用类目。

经质证，被告对该份证据无异议，本院予以认定，可以证明原告享有17136415号注册商标的事实；

证二、（2016）浙永证民字第3649号公证书，拟证明被告经营的淘宝店铺所销售的同类产品标题中，侵犯了原告商标权，属于不正当竞争行为。

经质证，被告对公证书的真实性无异议，认为不能证明侵权事实。

本院对公证书予以认定，可以证明被告在其经营的网店中，在介绍产品时使用了“美飞斯特啦啦花球广场舞手花儿童拉拉队舞蹈道具啦啦操花球彩球”字样的事实。

证三、委托合同、代理费发票及公证费发票，拟证明原告为维权支出部分费用。

对该证据被告无异议，本院予以认定。

被告宁波海曙美飞体育用品有限公司为证明其抗辩意见，向本院提交了下列证据：证一、（2016）浙甬天证民字第8151号公证书，拟证明被告自2013年起已在淘宝网店销售啦啦操花球的事实。

经质证，原告对公证书的真实性无异议，但对淘宝平台数据的真实性有异议。

本院认为，销售记录系在第三方平台形成的数据，原告对真实性有异议但未提供证据，因此对公证书本院予以认定，可以证明被告自2013年已开始销售啦啦操花球的事实；

证二、（2016）奉证民字第1925号公证书，拟证明啦啦操系体育项目的通用名称，原告曾在淘宝平台投诉，但未成功的事实。

经质证，原告对证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明被告的待证事实。

本院对该证据予以认定，可以证明原告曾在淘宝平台投诉被告商标侵权但未成功的事实。

经审理，本院对下列事实予以认定：2016年8月21日，原告永康市奇贸商贸有限公司申请注册了第17136415号即上为汉字“啦啦操”下为拼音字母“LALACAO”商标。

2016年12月6日，经原告申请，原告法定代表人桑奇诚在浙江省永康市公证处公证员及工作人员的监督下，用公证处的电脑对被告在其经营的淘宝网店“美飞运动专营店”销售介绍产品时使用了“美飞斯特啦啦花球广场舞手花儿童拉拉队舞蹈道具啦啦操花球彩球”字样的行为进行了证据保全公证。

永康市公证处形成了（2016）浙永证民字第3649号公证书。

被告宁波海曙美飞体育用品有限公司成立于2010年6月26日，注册资本30000元，经营范围：体育用品、体育器材、塑料制品、玩具等。

2012年3月28日，其注册了第9158135号“美飞斯特”商标，核定使用商品（第28类）：魔术器械；

玩具；

棋；

健美器；

体育活动器械；

旱冰鞋；

竞技手套；

羽毛球拍；

钓具（截止）。

2013年起，被告就在淘宝网店销售啦啦操花球。

2016年12月14日，原告曾向淘宝平台投诉被告侵权事宜，但未成功。

本院认为：原告永康市奇贸商贸有限公司作为涉案第17136415号即上为汉字“啦啦操”下为拼音字母“LALACAO”组合商标的注册人，依法享有该商标在核定使用范围内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标。

但是，“啦啦操”一词本身具有固定含义，是一体育项目的名称，而非原告臆造或独创，任何人均可以在固有意义上使用该词汇。

本案中，原告未提供证据证明被告销售的产品中使用了原告注册商标相同或近似的商标，而是主张被告在其经营的淘宝店铺上销售介绍花球时，使用“啦啦操”字样的行为构成侵权，本院认为，根据查明的事实，被告使用“啦啦操”字样，系为表明其销售的花球的功能、用途，属于描述性使用，不属于商标性使用，不构成对原告注册商标专用权的侵害。

而且，被告在使用“啦啦操”字样时，同时使用了被告自行注册的“美飞斯特”商标，表明其主观上并没有将“啦啦操”作为商标标识使用的意图，客观上也并不会使相关消费者对产品的来源产生混淆。

另外，原告也没有提供证据证明被告将“啦啦操”一词设置为淘宝APP或其他搜索引擎的关键词。

综上，原告起诉被告侵害其注册商标专用权并构成不正当竞争的主张，于法无据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：驳回原告永康市奇贸商贸有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费1925元，减半收取962.5元，由原告永康市奇贸商贸有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　袁满君二〇一六年十二月三十日代书记员　胡思思本案引用的法律条文《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条第一款注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。