广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初349号原告：邓文山，男，1964年..月..日出生，香港特别行政区居民,住广东省广州市番禺区。

被告：深圳市万丰兴业贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区保税区。

法定代表人：黄浩瀚，董事长。

被告：林捷浩，男，汉族，1980年..月..日出生，住广东省潮州市枫溪区。

被告：潮州市潮安区浮洋捷雅陶瓷厂，住所地广东省潮州市潮安区。

经营者：林捷浩。

三被告共同委托诉讼代理人：林瑞云，广东粤高专利商标代理有限公司专利代理人。

原告邓文山与被告深圳市万丰兴业贸易有限公司、林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年3月18日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。

原告邓文山，三被告的共同委托诉讼代理人林瑞云到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告深圳市万丰兴业贸易有限公司立即停止侵犯原告一款外观设计专利权的一切行为；

2.被告深圳市万丰兴业贸易有限公司赔偿原告损失人民币90000元；

3.被告深圳市万丰兴业贸易有限公司在广州日报（星期日出版的A2要闻版）刊登1/4页公开道歉信，消除影响；

4.被告深圳市万丰兴业贸易有限公司承担本案的一半诉讼费用；

5.被告林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂立即停止侵犯原告一款外观设计专利权的一切行为；

6.被告林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂赔偿原告损失人民币90000元；

7.被告林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂在潮州日报（星期日出版的01要闻版）刊登1/4页公开道歉信，消除影响；

8.被告林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂承担本案的一半诉讼费用。

事实与理由：原告是名称为“勺托（梅花形）”，专利号为ZL201030289591.1的外观设计专利权人，原告一直缴纳年费，经原告调查发现，被告未经原告许可，在其生产、制造、销售的与原告产品同类的设计制作商的主要技术特征—造型，图案及其组合上均相同或近似，已明显构成侵权，这一行为已获中国进出口商品贸易会（广交会）知识产权和贸易纠纷投诉接待站和被告深圳市万丰兴业贸易有限公司、林捷浩认可。

原告认为，被告未经原告许可擅自使用原告专利的行为和在第17届中国进出口商品交易会同时展示原告这款专利产品，不但违背了《中华人民共和国专利法》的相关规定，而且严重损害原告的利益。

三被告辩称：一、本案被诉产品属于现有设计，不落入涉案专利的保护范围。

被诉产品为制成扑克牌图案（梅花、黑桃、红桃、方片）之一形状，这些形状都是日常生活中熟视无睹的，为惯常形状设计。

二、本案被诉产品不构成专利侵权，被告提交了专利号为201030208549.2的中国外观设计专利，该专利的申请日为2010年6月17日，公开日为2010年11月17日。

申请日早于涉案专利的申请日，构成涉案专利申请在先的抵触申请。

被诉产品的外观设计与被告提交201030208549.2外观设计专利相比，首先两者种类、用途近似，其次，以一般消费者的角度，被诉产品与该专利进行整体观察、综合判断，两者没有实质性差别，属于同样的外观设计。

故被诉产品使用的是申请在先的设计方案，并未侵害涉案专利的专利权，应当认定其不侵权抗辩成立，无需承担侵权责任。

由于抵触申请能够破坏涉案专利技术方案的新颖性，被诉产品实施的是抵触申请的技术方案，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判，故被诉产品不构成专利侵权。

经审理查明：原告是名称为“勺托（梅花形）”专利号为ZL201030289591.1的外观设计的专利权人。

该专利的申请日是2010年8月26日，授权公告日是2011年5月11日。

该专利权的授权公告图详见附件1。

该外观设计的简要说明：1.本外观设计产品的名称：勺托（梅花形）；

2.本外观设计产品的用途：勺托（SPOONREST）是西方家庭厨房和饭厅的必需品，它主要的功能是放煮食用具、汤勺和勺子等。

一般都是勺子的型状，只不过是比平常的勺子大上一两倍，能把煮食用具、汤勺和勺子放在上面，避免留在煮食用具、汤勺和勺子的汤和食品的残余物解除餐桌面，弄污餐桌或上面餐布；

3.外观设计的设计要点：形状；

4.最能表明设计要点的图片：主视图；

5.省略其他视图。

2015年4月，原告向广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站投诉被告深圳市万丰兴业贸易有限公司在第117届广交会4.2F2526摊位（联营单位：被告潮州市潮安区浮洋捷雅陶瓷厂）展出的勺托（梅花形）涉嫌侵犯了其外观设计（专利号为：ZL20103028959.1），广交会知识产权和贸易纠纷投诉接待站于2015年4月27日向原告出具了《受理回执》（17PZ0174），原告主张的被诉侵权产品详见附件2。

原告主张在本院（2015）粤知法民专初字第2293号案件中，其提出了调查取证申请，本院依法向广交会调取了相关证据，原告主张在本院调取的《广交会出口展区知识产权提请投诉书》的第六页第二行中间的产品即为被诉侵权产品，详见附件3，原告主张被诉侵权产品与原告专利设计构成相同；

被告确认该产品由其生产，确认被诉侵权产品与原告专利设计构成相似，但主张是一个样品在广交会进行展示，只是一个许诺销售行为，没有销售行为，被告同时认为《广交会出口展区知识产权提请投诉书》处理的是专利号为ZL201430259939.0的外观设计专利，与本案无关。

庭审中，被告提出抵触申请抗辩，并提交了专利号为201030208549.2的外观设计专利予以佐证，该外观设计专利的名称为“盆子”，申请日为2010年6月17日，公开日为2010年11月17日，该专利的简要说明：1.外观设计产品的名称：盆子；

2.外观设计产品的用途：盆子（DISH/FRUITPLATE）是西方家庭厨房和饭厅的必需品，它主要的功能是承载生果、糖果和其他食品，避免生果、糖果盒其他食品直接接触餐桌或茶几，保持生果，糖果盒其他食品的卫生；

3.外观设计的设计要点：形状；

4.最能表明设计要点的图片：俯视图；

5.省略后视图、左视图、仰视图。

公告图详见附件4。

三被告同时认为，被诉侵权产品与专利号为201030208549.2的外观设计专利在种类、用途近似，另查明，被告深圳市万丰兴业贸易有限公司成立于2012年6月12日，注册资本为50万元人民币；

被告潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂成立于2012年5月17日，为个人独资企业，经营范围为制造、加工陶瓷。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、缴费凭证、受理回执，三被告提交的201030208549.2的外观设计专利证书以及本院调取的《广交会出口展区知识产权提请投诉书》及双方当事人陈述等证据证实。

本院认为，原告是名称为“勺托（梅花形）”、专利号为ZL201030289591.1的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，将被告的被控侵权设计与原告的授权外观设计相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被告对此亦无异议，故本院认定被告的被控侵权设计落入原告外观设计专利的保护范围。

二、关于被告是否构成侵权的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”本案中，被告以原告的涉案外观设计专利存在抵触申请的情形，抗辩主张其不构成侵权，并提交专利号为ZL201030208549.2的外观设计专利作为比对文件予以证实。

由于ZL201030208549.2号外观设计专利的申请日为2010年6月17日，授权日为2010年11月7日，该专利的申请日在原告涉案专利的申请日之前，而授权日在原告涉案专利的申请日之后，故ZL201030208549.2号外观设计专利构成原告涉案专利的抵触申请。

因抵触申请会影响涉案外观设计专利的的新颖性，其与现有设计具有相同的性质，因此，抵触申请抗辩可类推适用现有设计抗辩的相关法律规定。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”本案中，将被告的被诉侵权产品的图片与ZL201030208549.2外观设计专利图片进行比对，两者在外观上均呈扑克牌中的梅花形状，花瓣部分凹陷，两者的差异点在于把手部分，被告被诉侵权产品的把手较短且平直，而对比文件的把手较长且尾部下后弯曲呈折叠状。

由于上述尾部部分的不同属于细节上的差异，并不会对设计的整体外观造成实质性的影响，故被告被诉侵权产品的外观设计与ZL201030208549.2属于实质上相同的外观设计。

由于被告被诉侵权产品的外观设计与ZL201030208549.2实质相同，而ZL201030208549.2号外观设计专利属于原告涉案专利的抵触申请专利，故类推适用《中华人民共和国专利法》第六十二条之规定，被告认为其构成侵权的抗辩理由成立，本院予以支持。

因此，原告的全部诉请均不成立，本院依法予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款的规定，判决如下：驳回原告邓文山的全部诉讼请求。

本案案件受理费3900元，由原告邓文山负担。

如不服本判决，原告邓文山可以在判决书送达之日起三十日内，被告深圳市万丰兴业贸易有限公司、林捷浩、潮州市潮安区浮洋捷雅陶厂可以再判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。