山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终642号上诉人（原审原告）：薛金顺，男，1957年10月1日出生，汉族，现住山西省临县。

上诉人（原审被告）：孝义市环境卫生管理局。

法定代表人：张福海，该局局长。

委托代理人：武宪民，山西远志律师事务所律师。

委托代理人：吴耀忠，该局法律顾问。

上诉人薛金顺因与上诉人孝义市环境卫生管理局专利权权属、侵权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。

薛金顺在一审中的诉讼请求：1、被告立即停止使用侵犯原告的专利侵权产品；

2、被告在山西省级新闻媒体公开赔礼道歉；

3、被告赔偿因其购买和使用侵犯原告的专利侵权产品给原告造成的经济损失82000元；

4、被告负担本案诉讼费用及原告为制止侵权行为的合理开支15900元。

一审法院审理查明：2011年9月21日，原告薛金顺向国家知识产权局申请了”一种清扫道路快速洁净防尘刷”实用新型专利，2012年5月30日被授予专利权，授权公告日为2012年5月30日，专利号为ZL201120354322．8。

该专利权利要求书确定：1、一种清扫道路快速洁净防尘刷，包括刷柄（1）、刷架（2）与刷丝（6）：其特征是：所述刷架（2）由绞拧在一起的双股铅丝（7）制成，且刷架（2）呈矩形，在长度方向的中部设置有加强径板（3），在宽度方向设置有纵梁（4）：所述刷丝（6）采用塑料编织袋用的扁丝，且刷丝（6）被双股铅丝（7）绞拧在纵梁（4）及周边刷架（2）之上；

所述加强径版（3）的中巴设置有用于固定刷柄（1）的铰链装置（5）将刷柄（1）与加强径板（3）铰接。

2014年3月7国家知识产权局出具该专利的专利登记簿副本，其中在法律状态项载明：”截止至办理本专利登记簿副本之日，该专利权有效。

年费缴纳至2014年9月20日”。

2015年10月15日，原告薛金顺缴纳年费900元。

2014年7月21日，原告薛金顺作为请求人，国家知识产权局出具了实用新型专利权评价报告，专利权评价意见为上述实用新型专利权利要求1保护的技术方案具备新颖性、创造性。

在2013年5月，被告购买过原告的专利产品，其中2013年12月31日，临县三交镇一扫净扫帚加工厂曾向被告的孝义市府前广场管理处开具发票，项目是新型扫帚，单价45元，数量12把，金额540元。

原告分别于2013年12月10日、2015年6月30日、2015年7月25日、2015年11月13日拍摄到被告在为环卫工人发放扫帚，从视频上显示，被告发放的扫帚也是包括刷柄、刷架、刷丝，刷架呈矩形，在长度方向的中部设置有加强径板，在宽度方向设置有纵梁，刷丝采用塑料编织袋用的扁丝。

被告称其使用的扫帚是从市场上购买的，但未提供证据。

其虽然对原告提供的三把侵权产品的真实性有异议，但其认可使用的扫帚和上述三把扫帚样子差不多。

原告主张被告至今仍在使用侵权产品。

2015年5月，孝义市政府采购中心受被告孝义环境卫生管理局委托，对其所清扫工具：一拖净进行国内公开询价采购。

购买数量是1300把。

原告主张为制止侵权行为的合理开支包括：1、吕梁市科学技术局联系与催案，2013年12月中旬到2015年7月下旬，每月至少平均2次，共38次，每次1天，每次路费、吃饭至少50元，共1900元。

2、离石区人民法院（被告行政起诉吕梁市科学技术局，原告是第三人）3次，每次1天，每天路费、吃饭至少50元，共计150元。

3、山西省知识产权局联系催案至少10次，每次2天，共20天，每次路费、住宿、吃饭至少230元，共2300元。

4、国家知识产权局太原办事处办理专利登记副簿1次，2天，路费、吃饭、住宿230元。

5、国家知识产权局办理专利评价报告收手续费2400元，3天，路费、吃饭、住宿400元。

6、太原市中级人民法院办理有关起诉等手续，3次，每次2天，每次路费、吃饭、住宿230元，共690元。

7、孝义取证3次，每次1天，每次路费、吃饭110元，共330元。

以上开支6000元，评价报告手续费2400元，误工费75天，每天按100元计算，共7500元，三项共合计15900元。

其未提供相关证据。

一审法院认为，原告薛金顺经国家知识产权局授予ZL201120354322．8号”一种清扫道路快速洁净防尘刷”实用新型专利权，并在其专利有效期内按时交纳了年费，该专利权合法有效，应受法律保护。

任何单位或个人未经专利权人许可，均不得实施其专利，即不得以生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

判断一项产品是否构成实用新型专利侵权，需对比其技术特征是否包括了实用新型专利权利要求中所有必要技术或者其等同特征。

首先被控侵权产品与原告的专利产品同属于清扫道路的防尘刷。

从录像上来看，被告使用的产品刷丝均是采用塑料编织袋用的扁丝，刷架均呈矩形，在长度方向均有加强径板，加强径板中部均设置有固定手柄的铰链装置，铰链装置将刷柄与加强径板铰接。

且被告虽认为原告提供的三把实物扫帚出处不明，但确认其使用的扫帚与该实物基本一致，未提出两者的区别点。

因此，可以认定被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利独立权利要求所保护的必要技术特征，已落入了原告涉案专利权的保护范围。

被告先购买原告的专利产品，后又在市场上低价购买相同产品且未提供合法来源，该行为已侵犯原告的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因专利权属财产性权利，不适用赔礼道歉这种民事责任方式作为法律救济措施，因此原告要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告主张82000元的赔偿数额及维权的合理开支15900元，但其未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，亦未提供专利许可使用费供本院参照。

本院将综合考虑涉案专利状况、侵权人的主观过错，侵权行为的性质，侵权的持续时间，后果等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。

综上，一审法院判决：一、被告孝义市环境卫生局于本判决生效之日起立即停止使用侵犯原告薛金顺ZL201120354322．8号”一种清扫道路快速洁净防尘刷”实用新型专利权的产品；

二、被告孝义市环境卫生局于本判决生效之日起10内赔偿原告薛金顺4万元；

三、驳回原告薛金顺的其他诉讼请求。

诉讼费2248元，由原告薛金顺负担248元，由被告孝义市环境卫生局负担2000元，并在支付上述款项一并付清原告。

一审法院判决后，薛金顺、孝义市环境卫生局均不服，向本院提起上诉。

薛金顺的上诉请求：1、撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第819号民事判决书第二、三项，改判让被上诉人赔偿上诉人因侵权造成的直接经济损失82000元，间接损失15900元。

2、一、二审诉讼费让被上诉人负担。

主要上诉理由：上诉人在2015年11月20日向原审法院提供了临县三交镇一扫净扫帚加工厂提供的”清扫道路快速洁净防尘刷”（新型扫帚）销售价格证明。

成本和利润核算（普通型）证明，上诉人向原审法院提供了收集证据申请书（因为真实的采购侵权扫帚的证据在被上诉人单位掌握，只有法院才有资格提取）以及维权合理开支的陈述。

究其实际，上诉人在一审中举证证实了被上诉人从2013年12月10日开始至2016年1月26日（庭审日）共4100把以上的侵权扫帚，不必说，被上诉人质证对上诉证据证实的陈述真实性无异议，即使不认可，也可以根据最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释第九十三条”（一），众所周知的事实（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，”还有其它有关联性的大量证据（被上诉人认可上诉人提供的8个证据，还有他们自己提供的两个证据，有好多证据跑前跑后的好几回，甚至几十回才能办理，维权开支不只是起诉书上提的15900元，实际要比这个数多的多。

）推定出上诉人的损失，即：4100把*20元利润是82000元，维权合理的开支15900元。

在诉讼期间，被上诉人2016年3月23日询价公告。

2016年4月8日是成交日期（庭审时2016年1月26日）被上诉人又通过政府采购了4000把侵犯上诉人薛金顺专利的侵权扫帚。

吕梁科学技术局（吕科罚字[2015]001号），2015年6月7日对被上诉人做出侵权处罚决定书，被上诉人于2015年6月19日行政起诉，根据中华人民共和国行政诉讼法第五十六条，专利行政执法办法第四十四条、第四十八条，上诉人还是被执行阶段的当事人。

而被上诉人将近三年的时间里，侵权程度跨越式升级，愈演愈烈。

以孝义为中心，介休、汾阳泛滥成灾。

上诉人在诉讼期间及时提供依据，请求使用了的每把按20元利润计算。

把未使用的或正在使用的全部毁坏。

在诉讼期间还提供了为制止购买侵权扫帚的合理开支5000元。

可是原审法院只判决数量很少的赔偿损失40000元，对庭审后判决前提供的2016年4月8日购买的4000把侵权扫帚及维权开支的5000元费用只字未提。

属适用法律错误。

故提出上诉，除请求开庭前（开庭是2016年1月26日）购买的4100把侵权扫帚改判为赔偿82000元，维权合理开支15900元外，让被上诉人赔偿开庭后即2016年4月8日购买的4000把侵权扫帚，每把按20元利润合款80000元，未使用的或正在使用的全部毁坏。

维权合理开支5000元。

孝义市环境卫生局的上诉请求：1、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2015)并民初字第819号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉求；

2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由1、上诉人使用的争议产品有明确的购买途径及来源。

上诉人为行政事业性单位，即支付每一笔款项均需出具相应的正规发票，以便合法入账，即无论是购买被上诉人处的扫把还是购买其他处的扫把均有明确的途径及来源，但一审法院在审理过程中既没有要求上诉人提供相应的购买发票，也未进行实质性的调查，便直接认定上诉人所使用的非被上诉人处的扫把为不能提供合法来源的产品，显属错误。

2、在被上诉人向有关部门反映之前，上诉人主观上并不知情被上诉人销售的产品为专利产品。

3、本案一审程序上应中止审理，本案上诉人在收到吕梁市科技局的行政处理决定之后依法已提起诉讼，且该诉讼并没有形成生效的法律文书，那么在此情况下，为了避免出现相互矛盾的两份判决，该案理应中止审理。

本院审理查明的案件事实与一审法院一致。

本院认为，薛金顺经国家知识产权局授予ZL201120354322．8号”一种清扫道路快速洁净防尘刷”实用新型专利权合法有效，应受法律保护。

被控侵权产品与薛金顺的专利产品同属于清扫道路的防尘刷。

可以认定被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利独立权利要求所保护的必要技术特征，已落入了薛金顺涉案专利权的保护范围。

孝义市环境卫生局认为，其使用的争议产品有明确的购买途径及来源，为政府采购而来，但本院庭审中其认可在本案诉讼前其也自行采购过部分涉案产品，其主张政府集中采购的部分也未提交充分的证据证明，对其此项抗辩理由本院不予采信。

政府部门的采购行为更应该规范合法，政府部门违法的行政采购行为不能成为本案免责的理由。

2015年6月7日，吕梁科学技术局（吕科罚字[2015]001号）对孝义市环境卫生局作出侵权处罚决定书，孝义市环境卫生局于2015年6月19日行政起诉，该行政案件的审理与本案不属于同一法律关系，该案理依法不需要中止审理。

关于赔偿数额，一审法院参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定赔偿损失40000元，合情合理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合法合理。

薛金顺、孝义市环境卫生局的上诉理由放弃不成立，对薛金顺、孝义市环境卫生局的上诉请求，本院均不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2047.50元，由薛金顺承担1247.50元，由孝义市环境卫生局承担800元。

本判决为终审判决。