陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕10民初38号原告：张芳云，女，汉族，住陕西省洛南县,农民。

委托诉讼代理人：董帼戎，陕西纳智律师事务所律师。

被告：陕西省洛南县人民政府，住所地陕西省洛南县县城。

法定代表人：王宇鹏，该县县长。

委托诉讼代理人：田婧，陕西彩虹律师事务所律师。

被告：陕西云蒙生态旅游开发有限责任公司，住所地西安市雁塔区丈八路���家星城三期Ｆ区80幢2单元9层20902室。

法定代表人：舒普选，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张少冲，陕西骊坤律师事务所律师。

原告张芳云与被告陕西省洛南县人民政府、陕西云蒙生态旅游开发有限责任公司（下称云蒙公司）商标权、著作权侵权纠纷一案，本院2016年9月13日立案受理并依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理，原告张芳云及其委托代理人董帼戎、被告陕西省洛南县人民政府委托代理人田婧、陕西云蒙生态旅游开发有限责任公司委托代理人张少冲均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

张芳云向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告立即停止侵权行为并公开赔礼道歉；

2、请求判令二被告赔偿原告商标权被侵害损失50万元、著作权被侵害损失50万元；

3、请求判令二被告赔偿原告因商标权、著作权被侵害导致身患疾病产生的医疗费2万元、精神抚慰金2万元；

4、判令本案诉讼费、律师费、调查取证费等为制止二被告侵权行为所支付的合理费用由二被告共同承担。

事实和理由：原告张芳云的父亲张俊业属案涉景区“陕西洛南玉虚洞”所在地洛南县石门镇罗沟村七组村民。

1987年,玉虚洞被洛南县人民政府确定为二级文物保护单位。

1993年张俊业担任文物义务保护员，负责该景区的日常维护工作，期间张俊业响应政府“谁投资、谁开发、谁受益”的政策，对该景区进行旅游开发和投资。

1993年至2000年期间张俊业陆续对景区景点进行改造、加工形成目前为止的玉虚洞三十六奇景点，并对每一景点命名、撰写故事简介。

２007年张俊业就作品玉虚洞三十六景的简介“人间仙境、洞天奇观”在陕西省版权局进行作品登记，该局确认张俊业为该作品的著作权人。

同年，张俊��对玉虚洞景区申请了注册商标，国家工商行政管理总局商标局审查核准后，予以颁发商标注册证“三十六奇玉虚洞”，核定服务项目第三十九类，确定张俊业为该商标注册人。

2001年洛南县石门镇人民政府以招商引资为名收回张俊业对该景区的承包经营权，将景区另行承包给雷治年承包经营，2006年６月底雷治年因经营不善，承包亏损，结束了与石门镇人民政府的承包经营合同。

2007年７月１日，洛南县石门镇人民政府重新与张俊业签订了为期６年的《石门镇罗沟玉虚洞承包经营合同》。

２013年６月30日合同期满后，又将该景区承包给云蒙公司经营。

第一被告洛南县人民政府在自己的门户网站旅游洛南栏目项下、县文化站的对外宣传墙中，对案涉景区的宣传，使用张俊业命名、注册的“玉虚洞”字样，对景区的简介也使用了张俊业编撰的景点典故。

第二被告云蒙公司在经营过程中，对外宣传、旅游开发以及其他活动中均使用了张俊业注册的“玉虚洞”字样，在接待游客观光旅游时使用的景点命名、解说词与张俊业享有著作权的景区简介具有一致性。

本案中，二被告未经商标注册人的许可，在同一景区的经营上使用了与其注册商标相同或者相近的商标，其行为与《商标法》第五十七条（二）项的规定相符，已对张俊业的商标专用权造成了侵害。

被告云蒙公司在接待游客游览玉虚洞景区时，对洞内的景点命名及讲解和简介均抄袭张俊业的创作。

云蒙公司的该行为侵犯了张俊业对玉虚洞三十六景简介“人间仙境、洞天奇观”的发表权、署名权、修改权以及财产权利中应当由著作权人享有的其他权利。

二被告的行为不仅侵犯了张俊业所有的商标权、著作权，而且因其侵权行为，致使张俊业身心恍惚，甚至失去继续生活的勇气，被确诊为“重度抑郁症”，忍受常人难以忍受的精神痛苦并承担巨额医疗费。

基于二被告以上行为及给张俊业造成的侵害事实，依据相关法律规定，特提起诉讼，请求人民法院维护合法权益。

洛南县人民政府辩称，一、洛南县人民政府使用“玉虚洞”这一名称在先，张俊业注册商标在后，洛南县人民政府没有侵犯张俊业的商标权。

“陕西洛南玉虚洞”系洛南县位于石门镇罗沟村的一个喀斯特地貌溶洞，自明代至今已有四百多年的历史，1987年4月25日玉虚洞被评定为洛南县第二批重点文物保护单位。

张俊业是在承包期内未告知也未征得石门镇人民政府或者洛南县人民政府同意的情况下，将玉虚洞改为“三十六奇玉虚洞”并注册了商标，但不能否定玉虚洞名称古今延用的事实。

依据《商标法》在先使用规定，洛南县人民政府在门户网站或���传资料中使用“玉虚洞”字样不侵犯张俊业的商标权。

二、洛南县人民政府在门户网站、对外宣传中使用“玉虚洞”字样对该景区进行宣传是公益性的，未收取或获得任何报酬，使用是合理合法的。

3、玉虚洞作为县城境内的景区，在商洛市境内具有一定的知名度。

张俊业作为玉虚洞的文物保护人员、管理所长，在明知玉虚洞是县级文物保护单位，是洛南县打造的旅游景点而将“三十六奇玉虚洞”抢注成自己的商标，是一种恶意抢注行为，已侵犯了玉虚洞所有权人（即洛南县人民政府）的合法权益。

目前，洛南县人民政府正在积极准备相关资料，就张俊业恶意抢注的行为向国家工商总局商标管理局申请宣告商标无效或者撤销涉案商标。

四、张俊业诉称洛南县人民政府侵犯其著作权无事实及法律依据，理由如下：1、洛南县人民政府从未在自己的门户网站或者对外宣传中使用过张俊业创作的“人间仙境、洞天奇观（洛南县玉虚洞三十六景简介）”的内容，更未授权他人使用，故不存在侵犯张俊业著作权的行为。

2、“人间仙境、洞天奇观（洛南县玉虚洞三十六景简介）”作品完成的日期是1993年1月，登记日期是2007年1月12日，系张俊业在担任玉虚洞文物保护员期间完成，依据我国《著作权法》第十六条的规定，该作品应属职务作品，由张俊业享有著作权，但洛南县人民政府有无偿优先使用权。

3、张俊业的“人间仙境、洞天奇观（洛南县玉虚洞三十六景简介）”并非其独立创作完成的作品，而是将古今流传的与玉虚洞有关的传说、书籍中的记载搜集整理而成，且其中大部分内容只是对玉虚洞内景观进行描述，并无独特之处。

云蒙公司辩称，第一、石门玉虚洞位于洛南县石门镇罗家沟后山，系喀斯特地貌溶洞，在明万历十三年（公元1585年）被发现，时任知县洪其道为其题名“玉虚洞”。

后玉虚洞成为风景名胜区。

2016年2月2日，云蒙公司通过招投标的合法程序与石门镇人民政府签订了《洛南县石门玉虚洞风景区经营权承包合同》，获得了玉虚洞经营权，承包期限二十年。

承包合同签订后，由于原承包人张俊业与洛南县石门镇人民政府存在纠纷，多次通过封锁玉虚洞洞门、派人强占等方式拒绝移交玉虚洞相应资产，致使石门镇人民政府无法向云蒙公司实际移交玉虚洞，后在各级政府部门的多次协助下，直至2016年4月石门镇人民政府才将玉虚洞向云蒙公司实际移交。

第二、“玉虚洞”属于旅游景点，该名称历史上早已有之，是经营该风景名胜区时向游客客观表述的必要信息，云蒙公司使用也是在“玉虚洞”表征地名的意义上使用的，而不是为了表征旅游服务来源而将“玉虚洞”作为商标使���。

“三十六奇玉虚洞”商标中的“玉虚洞”既是旅游服务的通用名称，也是地名，依据《商标法》第59条之规定，张俊业对于“玉虚洞”字样没有专用权，其无权禁止云蒙公司合法合理地使用。

第三、张芳云诉称云蒙公司在接待游客、景点命名、讲解简介抄袭其父亲创作的“人间仙境洞天奇观”的作品，侵犯了张俊业的著作权与事实不符。

云蒙公司在实际获得玉虚洞的经营权后，从未接触过“人间仙境、洞天奇观”的文章，而是对玉虚洞重新开发，对洞内的各种景观（景点），根据天然形成的结构形象，结合民间历史典故重新命名，与张芳云所述景观名称完全不同，且由于玉虚洞目前正在开发中，尚未对外正式开放，也不存在所谓的“讲解简介”之事实。

综合以上意见，云蒙公司既没有侵犯张芳云父亲的“三十六奇玉虚洞”商标权，也没有抄袭其“人间仙境、洞天奇观”的作品，应依法驳回张芳云的诉讼请求。

经审理查明，案涉玉虚洞系洛南县人民政府辖区内的一个喀斯特地貌溶洞，位于洛南县石门镇罗家沟后山，于明万历十三年（公元1585年）被发现，时任洛南知县洪其道为其题名“玉虚洞”，因景观独特、风景秀丽，成为本地享有一定声誉的风景区，于1987年被确定为洛南县第二批重点文物保护单位。

原告张芳云的父亲张俊业系罗家沟村村民，从九十年代开始被洛南县人民政府相关部门确定为玉虚洞文物管理员，2001年被洛南县石门镇人民政府长期聘为玉虚洞工作人员，是玉虚洞2007年7月1日至2013年6月30日的经营权承包人。

2007年1月12日，张俊业在陕西省版权局进行作品登记，登记的作品名称为“人间仙境、洞天奇观（洛南县玉虚洞三十六景点简介）”，作品类型为文字作品。

登记的作者和著��权人为张俊业，作品完成日期为1993年1月，登记后，陕西省版权局向其颁发了作品登记证书。

同年1月11日，张俊业委托陕西陕商所商标事务有限公司代理注册“三十六奇玉虚洞”商标注册。

2010年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，向张俊业颁发第5845161号商标注册证书，张俊业取得“三十六奇玉虚洞”商标，核定服务项目（第39类）：旅行陪伴；

安排游艇旅行；

观光旅游；

安排游览；

旅游安排；

旅行座位预订；

旅行预订；

旅游预订（截止）。

注册地址为陕西省洛南县石门镇罗沟村七组。

注册有效期限自2010年4月14日至2020年4月13日。

2013年6月30日，张俊业与洛南县石门镇人民政府签订的《石门镇罗沟村玉虚洞承包经营合同》到期后，双方未再续约。

因张俊业拒绝交回玉虚洞，双方发生纠纷并形成诉讼。

洛南县人民法院于2014年7月1日作出（2014）洛南民初字第00023号民事判决，判令张俊业按照现状交还玉虚洞于洛南县石门镇人民政府。

判决生效后，因张俊业拒绝履行上述民事判决确定的义务，该案被依法强制执行。

2016年2月2日洛南县石门镇人民政府与云蒙公司签订《洛南县石门玉虚洞风景区经营权承包合同》，将玉虚洞经营权承包给云蒙公司经营，并于同月向云蒙公司移交了玉虚洞经营管理权和实际控制权。

云蒙公司承包后，截止诉讼期间，玉虚洞景区尚在开发整理中，未对外正式营业。

2016年9月13日，张俊业认为洛南县人民政府未经其许可，在政府门户网站旅游洛南栏目项下、县文化站对外宣传墙中，对案涉景区的宣传使用了张俊业命名、注册的“玉虚洞”字样，对景区的简介内容也使用了张俊业编撰的景点典故；

云蒙公司未经其许可，在公司对外宣传、旅游开发以及其他活动中均使用了张俊业注册的“玉虚洞”字样，在接待游客观光旅游时使用的景点名称、解说词与张俊业享有著作权的景区简介内容具有一致性，侵害了其著作权和商标专用权，并因此致其被确诊为“重度抑郁症”，忍受常人难以忍受的精神痛苦，并承担了巨额医疗费。

于是将二被告诉至我院，遂成诉。

审理期间，张俊业于2016年10月20日因病离世，其继承人配偶刘秀娃、二女张惠云向法庭出具放弃继承权声明书，对张俊业涉案著作权和商标权的权利予以放弃，其大女儿张芳云同意以继承人身份参加诉讼。

庭审中，张芳云变更其医疗费请求的金额为34388.16元，增加丧葬费26059.5元，死亡赔偿金69512元的诉讼请求，要求二被告予以赔偿。

以上事实，有原告张芳云提供的张俊业身份证复印件、《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）作品、三十六奇玉虚洞商标注册��、作品登记证、洛南县人民政府门户网站文化资源项下对洛南玉虚洞的宣传资料复印件、洛南县文化站宣传墙关于洛南玉虚洞介绍照片、云蒙公司的玉虚洞洞内三十六景点名称的照片、景区照片、大旅网讯报道、张俊业患病诊断证明、病例、医疗费票据等证据和被告洛南县人民政府提供的洛南县风景名胜区玉虚洞文物保护档案、商洛市、洛南县县志等各类书籍中关于玉虚洞的记载、洛南县文物管理委员会证明、玉虚洞管理所财产登记册、张俊业荣誉证书、洛石政发（2001）67号文件、石门镇政府与张俊业玉虚洞承包经营合同书、（2014）洛南民初字第00023号民事判决书等证据，被告云蒙公司提供的《洛南县志》中关于玉虚洞的记载、中国分省系列地图册陕西、商洛市地图册、（2014）洛南民初字第00023号民事判决书、《洛南县石门玉虚洞风景区经营权承包合同》、石门镇关于移交石门溶洞经营管理权的通知、证明等证据及本院谈话笔录、庭审笔录在卷佐证，足以认定。

以上证据均经双方当事人庭审质证，合法有效，可以采信。

本院认为，本案中，双方当事人的争议焦点问题有如下几点，本院逐一评析认定如下：（一）被告洛南县人民政府在政府门户网站旅游项下、县文化站的宣传墙中，被告陕西云蒙生态旅游开发有限责任公司获得玉虚洞经营权后使用“玉虚洞”字样是否侵犯张俊业的注册商标的专用权。

本院认为，原告张芳云的父亲张俊业系涉案第5845161号“三十六奇玉虚洞”注册商标的持有人，其注册商标目前处于有效状态，应受法律保护。

依据商标权法和继承法规定，张芳云作为张俊业的法定继承人之一，在其他法定继承人放弃相关继承权利的情况下，其作为唯一继承人参加诉讼符合���律规定。

张芳云认为二被告的上述行为侵犯其父亲张俊业的注册商标专用权，但其诉讼中提交的证据不足以证明二被告的侵权事实存在。

理由如下，首先，商标是使用于一定的商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开来的可视性标志，是直接表示商品和服务不同来源的标示，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。

依据《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，商标侵权的判定首先应对被控侵权标识的使用是否系商标性使用进行判断。

从本案全案证据及事实可知，洛南县人民政府在政府门户网站旅游项下、县文化站的宣传墙中使用“玉虚洞”三字，��蒙公司获得玉虚洞经营权后使用“玉虚洞”三字是为了向游客客观表述必要的信息，指示“玉虚洞”对应何处景点，是在表征“玉虚洞”景区名称意义上的使用，其目的显然并非是为了区分相关商品或服务的来源而将“玉虚洞”名称作为商标使用，本案中，二被告将“玉虚洞”三字作为景点名称使用不会对消费者识别商品或服务的提供者起到指导作用。

其次，作为一处喀斯特地貌溶洞，自被发现并被命名为“玉虚洞”后，该景点已逐渐发展成洛南县境内具有一定声誉的风景名胜区，1987年，更被确定为洛南县第二批重点文物保护单位，其作为景点名称使用历史悠久，相关公众对其早已知悉，在此情况下，将“玉虚洞”三字作为表征景点名称的目的使用，“玉虚洞”三字具有不可避免或替换性。

而张芳云的父亲张俊业持有的第5845161号“三十六奇玉虚洞”注册商标于2010年4月14日方获核准注册，张芳云诉讼中提供的证据不足以支持其已在核定服务范围内实际使用该商标并产生相应的商业价值，该注册商标实际上并没有可保护的实质性利益存在。

因此，二被告将“玉虚洞”三字作为景点名称使用的行为，相关公众并不会以此认为该名称的使用与第5845161号“三十六奇玉虚洞”注册商标权人(张俊业)具有某种特定联系，以致于产生混淆而误导公众。

第三、本案中，张俊业注册商标的标识“三十六奇玉虚洞”由七个汉字组成，该七个汉字形成一个整体成为该注册商标的标识，作为景点名称使用的“玉虚洞”三字，与注册商标标识“三十六奇玉虚洞”七个字区分明显，不构成对案涉注册商标的侵权。

庭审中，张芳云陈述，申请注册商标时，因“玉虚洞”三字不能单独注册，所以才注册了“三十六奇玉虚洞”的标识。

事实上，“玉虚洞”三字���为景区或景点名称，在我国旅游景点中较为常见，在涉案注册商标核准之前，全国众多风景名胜区中已有众多景点被命名为“玉虚洞”，如福建省、湖北省等省市均有以“玉虚洞”为名称的旅游景点。

“玉虚洞”三字，实际上已成为我国风景名胜区中常用名称，在一定程度上具有普适性，并非张芳云父亲张俊业首创或臆造。

综上，应认定二被告上述使用“玉虚洞”名称的行为不构成对涉案第5845161号“三十六奇玉虚洞”注册商标专用权的侵权。

（二）关于著作权双方的争议焦点在于：案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）是否具有独创性和其著作权的归属；

被告洛南县人民政府在政府门户网站旅游洛南栏目项下、县文化站的对外宣传墙中，对“玉虚洞”景区的内容简介，云蒙公司获得玉虚洞经营权后对玉虚洞内景观命名的名称��语、景区简介等是否侵犯张俊业的著作权。

关于案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）是否具有独创性和其著作权的归属。

本院认为，著作权法意义上的作品至少应具有最低程度的独创性。

案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）在文中对玉虚洞内的三十六个景点逐一进行命名和简介，部分景点除命名和简介外，辅以民间传说或民间故事，从作品的内在要素和构思表达上具有一定程度的独创性、可复制性，符合我国著作权意义上作品的构成要件，应受著作权法保护。

诉讼中，张芳云提供作品登记证书和涉案作品复制件一本，用以证明其父亲张俊业系涉案作品的作者，在本案未出现相反证据否定的情况下，应认定张芳云的父亲张俊业为案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）的作者，享有该作品的著作权。

二被告认为案涉作品系张俊业在担任玉虚洞文物保护员期间完成，应为职务作品的辩称，因其诉讼中未能提供与张俊业作为文物保护员的具体职责等相关的证据予以佐证，其辩称不能成立。

关于被告洛南县人民政府在政府门户网站旅游洛南栏目项下、县文化站的对外宣传墙中，对“玉虚洞”景区简介的内容是否侵犯张俊业的著作权。

本院认为，诉讼中，从张芳云提供的证据看，洛南县人民政府在其政府门户网站旅游项下、县文化站的宣传墙中对玉虚洞景点均有宣传并附有简介。

政府门户网站对玉虚洞的介绍内容为“玉虚洞风景区位于洛南县城以北27.5公里石门罗沟村，属秦岭支脉的一个卡斯特地貌溶洞。

境内群山俊秀，烟霞轻饶，松柏苍翠宛若仙境。

洞内宽敞大气，鬼斧神工，玲珑剔透，气象万千，尤以莲池映趣、神塔迎客、葡���仙洞最为奇特壮观，是休闲探秘，观光揽胜的绝佳去处”。

文化墙介绍的内容为“玉虚洞位于洛南县城以北27.5公里石门罗家沟，他是秦岭支脉逶迤东南而成的一个喀斯特地貌溶洞。

四周群山清秀，烟霞轻饶。

松柏苍翠，悠然若仙境。

相传明万历13年，大悲寺僧人逐一玉兔至半崖而发现。

从此玉虚洞名闻遐迩，游人纷至沓来，无不感叹其鬼斧神工，天造地设之奇景”。

上述内容与案涉作品中“玉虚洞地处秦岭南麓，位于陕西省洛南县石门镇罗家沟，大悲寺后的半山腰间，是一处少见的典型卡斯特地貌溶洞，海拔1332米，距洛南县城27.5公里，四周群峰绵延，山色清秀，树木繁荫，烟霞轻饶，群鸟相戏，风景秀丽，幽若世外仙境，相传明万历年间大悲寺僧人及山下农夫逐一梅花鹿至半崖而发现，为其鬼斧神工之奇景而慨叹，魄动情激，皆为其天造地就，据说此洞是玉皇大帝降临人间在这里虚心静养之地，故玉虚洞也由此得名”的内容均是对玉虚洞的地理位置、地貌特征及周边风景、玉虚洞的来历及传说的一般性、直白的客观描述，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品，故洛南县人民政府的上述行为均不构成对涉案作品的侵权。

关于云蒙公司经营中对玉虚洞内景观命名的名称用语和解说词、景区洞口石碑上玉虚洞简介等是否侵犯张俊业的著作权。

本院认为，玉虚洞洞口石碑上对玉虚洞的内容简介，亦系对玉虚洞的地理位置、地貌特征及周边风景、玉虚洞的来历及传说的一般性、直白的客观描述，亦不构成对案涉作品相关部分的侵权。

关于被告云蒙公司获得经营权后，在接待游客观光旅游过程中使用的景点名称、解说词是否侵犯涉案作品著作权的问题。

本院认为，首先，依据查明的事实，云蒙公司于2016年2���2日和洛南县石门镇人民政府签订《洛南县石门玉虚洞风景区经营权承包合同》后，方实际获得玉虚洞经营权和控制权。

审理中，通过合议庭现场勘查，截止庭审辩论终结时，云蒙公司对玉虚洞内的景点尚在进行开发和整理中，并未对外正式营业。

因而本案中，不存在张芳云所诉的云蒙公司经营中在接待游客观光旅游时使用案涉作品中命名的景点名称和解说词的事实。

对此，张芳云诉讼中未能提供充分证据予以证实。

其次，张芳云认为云蒙公司经营过程中使用的景点名称“盘龙洞”、“声乐洞”、“莲群通天”、“雪莲洞”、“震动雄狮”、“琵琶洞”、“观音送子”、“仙女沐浴”、“母子情”“天王托塔”、“八仙过海”、“盘龙显身”、“玉柱通天”、“峰塔迎宾”、“齐天圣棒”、“阴阳宝扇”、“水帘洞”等名称与作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县���虚洞三十六景简介）对玉虚洞内景点命名的名称具有一致性，侵犯了涉案作品的著作权并提供相应的照片予以证实。

对此，本院认为，案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）是一篇完整的文学作品，上述景点名称从案涉作品整体的内容看，虽然可能包含了作者的思想感情和创作意图，但从语言文字学角度看，上述名称均由汉字词语组成，或由三字组成、或由四字组成，如“盘龙洞”由词语“盘龙”和汉字“洞”组成，再如“玉柱通天”由“玉柱”和“通天”两个汉字词语组成，“八仙过海”由固定成语组成，上述名称本身难以构成具有独创性的作品，不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，不构成著作权法所保护的作品，不具有著作权；

对于一名到玉虚洞观光的普通游客来说，如其要对上述景点名称进行理解和认知，则必须通过��读或别的途径了解案涉作品全文或单个名称下的简介或故事方能知晓其含义，因而上述景点名称与涉案作品一道构成一个有机整体，离开名称下的内容部分或作品整体，单纯的景点名称难以独立表达案涉作品的内容；

玉虚洞作为典型的卡斯特地貌溶洞，其洞内各个景点的具体特征须经过成千上万年的演变方始成型，因而，基于人类表达方式的有限性和类似主题的表达具有客观上的有限性，思想与表达难免发生混同。

就此而言，上述景点名称与其表现的思想本身亦不受著作权法保护，即张芳云的父亲张俊业对涉案作品中上述景点名称本身不享有任何垄断性的权利，不能阻止他人基于其创作产生的名称相同但形式、内容不同的作品。

综上，应认定二被告的上述行为对张芳云父亲张俊业创作的涉案作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）的著作权不构成侵权。

综上，二被告的行为均不构成对案涉注册商标“三十六奇玉虚洞”商标权和案涉作品《人间仙境、洞天奇观》（洛南县玉虚洞三十六景简介）著作权的侵权。

原告张芳云请求判令二被告公开赔礼道歉并赔偿商标权、著作权被侵害损失各50万元的诉讼请求显然不能成立，予以驳回；

原告张芳云认为因为二被告侵权行为造成其父亲张俊业被侵害而身患疾病，要求赔偿医疗费34388.16元、丧葬费26059.5元，死亡赔偿金69512元、精神抚慰金2万元等共计149959.66元的主张，因二被告的行为并未对张俊业享有的商标权和涉案作品的著作权构成侵权行为，张芳云也未能提供证据证实二被告的行为和其父亲张俊业患病之间的因果关系，故其该项请求，亦不予支持。

原告张芳云请求判令二被告赔偿为制止侵权行为所支出的律师费、调查取证费等合理费用，亦因二被告无侵权事实而于法无据，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第三条一款、第七条、第四十八条，《中华人民共和国著作权法》第二条一款、第三条、第十一条、第十九条一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告张芳云的诉讼请求。

案件受理费14160元，由原告张芳云负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。