江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终9435号上诉人（原审原告）：南京同舟知识产权事务所有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区。

法定代表人：周兵，该公司主任。

委托诉讼代理人：郭玉玲，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：江苏大贺会支付商务服务有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区。

法定代表人：贺鹏君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彬彬，江苏钟山明镜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王辛，江苏钟山明镜律师事务所律师。

上诉人南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟公司）因与被上诉人江苏大贺会支付商务服务有限公司（以下简称大贺会公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初344号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人同舟公司的委托诉讼代理人郭玉玲，被上诉人大贺会公司的委托诉讼代理人王辛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

同舟公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判准予上诉人的诉讼请求；

2.本案的诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决理解及适用法律错误，依法应予改判。

一审判决以被上诉人不应属于金融机构，其所发行的“大贺会”支付卡不同于金融卡等，其行为不属于从事金融服务为由驳回上诉人的诉讼请求。

该认定显然错误，被上诉人所发行的“大贺会”支付卡属于现金价值卡，有现金储蓄、消费等功能；

使用该卡进行消费结算的行为就是一种金融服务行为。

可见被上诉人的行为侵害了上诉人的“大贺”商标专用权。

至于一审所谓的其次、再次等理由，均与被上诉人是否实施侵权行为没有关联。

综上所述，被上诉人的行为侵害了上诉人的“大贺”商标专用权，恳请二审法院依据事实和法律作出公正判决。

大贺会公司辩称：1.被上诉人发行“大贺会”支付多用途消费卡的行为没有侵犯上诉人的商标权，所提供的服务内容也不同于上诉人所持有商标的服务类别；

2.被上诉人已取得中国人民银行颁发的支付业务许可证，发行“大贺会”多用途消费卡的行为是合法有效的，“大贺会”支付卡的经营模式受到非金融机构支付服务管理办法以及支付机构预付卡业务管理办法的规制和调整，根据以上规定已经被界定为非金融机构提供的中介服务而非金融服务。

综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。

同舟公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求大贺会公司立即停止侵犯其“大贺”注册商标专用权的行为；

2.要求大贺会公司在《扬子晚报》或全国性的媒体上公开赔礼道歉、消除影响。

一审法院认定事实：1998年12月7日，“大贺”文字加图形商标，获得国家工商主管部门核准，注册号为1229819号，注册人为大贺传媒股份有限公司，核定使用商品/服务项目为第35类，包括广告、广告代理、广告宣传制备、出版、更新等，有效期限自1998年12月7日起至2018年12月6日止。

2007年和2011年，“大贺”注册商标分别被南京市工商主管部门和江苏省工商主管部门认定为南京市和江苏省著名商标。

2012年4月7日，同舟公司申请注册“大贺”注册商标获得国家工商主管部门核准，注册号为9261165号，核定服务项目为第36类，包括保险；

银行；

金融服务；

期货经纪；

募集慈善基金；

信托；

典当；

商品房销售；

不动产代理等，有效期限自2012年4月7日起至2022年4月6日止。

2014年10月28日，“大贺会”文字加图形商标，获得国家工商主管部门核准，注册号为12775247号，注册人为大贺投资控股集团有限公司，核定使用商品/服务项目为第6类，包括金属标志牌；

金属广告栏；

不发光、非机械的金属标志、路牌、信号板；

运载工具用金属徽标；

金属纪念标牌、建筑物、脚手架；

普通金属艺术品，有效期限自2014年10月28日起至2024年10月27日止。

2014年11月2日，中国人民银行南京分行向大贺会公司颁发了支付许可证书，许可其从事第三方支付业务。

2015年3月21日，国家工商主管部门又核准大贺投资控股集团有限公司享有“大贺会”第36类注册商标，注册号为12775502号，核定使用商品/服务项目包括艺术品估价。

有效期限自2015年3月21日至2025年3月20日止。

“大贺会”支付卡的卡袋正面，左上角和正面右侧处，是由箭头和圆圈组成的图形，正面上方注明“大贺会支付”，五个汉字下方同时注明“DHAPAY”，英文右侧为一粗体横杠，正面从左至右为一丝带，正面下方右侧注明“中国人民银行批准发行”;卡袋反面注明“江苏多用途消费卡4008859199WWW.DHAPAY.COM”；

卡袋袋舌上注明：“友情提醒：卡内余额请在有效期内消费”。

“大贺会”支付卡正面，左上角和正面右侧处，是由箭头和圆圈组成的图形，正面上方注明“大贺会支付”，五个汉字下方同时注明“DHAPAY”，英文右侧为一粗体横杠，卡面从左至右为一酒红色丝带，卡面上方右侧注明“中国人民银行批准发行”，卡面下方为卡号；

反面是“大贺会支付”使用须知、密码刮开区和二维码，使用须知载明：本卡不透支、不计息、不可提现，不记名卡不挂失、激活后有效期为三年，记名卡可挂失、可充值、长期有效，本卡仅限在特约商户处消费使用；

发卡机构为大贺会公司，合作机构为工商银行江苏省分行和银联商务江苏分公司。

卡袋中另附有特约商户手册，第2页至第3页是“大贺会”支付卡介绍、卡面介绍和缴费神器（电、煤、水），第5页至第41页是特约商户介绍，第42页至46页分别是功能与用途、权威性与安全性、使用说明、注意事项、常见问题、服务网点和章程等内容；

在特约商户刷卡消费时POS机打印相应单据、商户不再另外开具发票，持卡人可在指定网站缴纳公共事业费；

不记名卡面值一般为1000和500，可以根据需求订制不同面值，但是单张不记名预付卡资金限额不超过1000元，单张记名预付卡资金限额不超过5000元。

“大贺惠”支付卡正面，左上角和正面右侧处，是由“大贺”字样和圆圈组成的图形，正面上方注明“大贺惠支付”，五个汉字下方同时注明“DHAPAY”，英文右侧为一粗体横杠，卡面从左至右为一鲜红色丝带，卡面下方为卡号；

反面，是“大贺惠支付”使用须知和二维码，使用须知载明：本卡不透支、不计息、不提现、不记名不挂失，激活后有效期为三年，本卡仅限在特约商户处消费使用；

发卡机构为大贺房地产公司金融信息咨询服务分公司，合作机构为同舟公司和江苏宁星律师事务所。

另查明：1.同舟公司设立于2010年7月14日，注册资本为100万元，经营范围为知识产权代理；

知识产权信息咨询；

市场调查。

同舟公司申请且已获得注册的商标已有100多个；

2.2015年2月5日，大贺会公司曾对同舟公司第9261165号“大贺”注册商标提出争议申请，2015年10月23日，国家商标评审机构作出商评字[2015]第74069号争议裁定书，裁定维持；

3.大贺会公司设立于2007年7月24日，注册资本为3000万元，经营范围为智能卡应用系统及设备设计、开发、集成及技术服务；

智能卡制作、维护；

智能卡批发及零售；

商务咨询、商务中介；

智能卡信息技术咨询；

商务代理、会展、会务服务等。

审理中，关于下列案件事实双方当事人存在较大争议：首先，关于“大贺”注册商标权利的获得与授权。

同舟公司认为：其系“大贺”第36类注册商标专用权人，该商标由其独自享有，其曾授权南京大贺房地产销售有限公司（以下简称大贺房地产公司）永久性使用该商标，但是大贺会公司不享有任何一个类别的“大贺”商标。

为了证明诉称事实，其提供了以下材料作为证据：1.2011年1月26日，同舟公司（甲方）与大贺房地产公司（乙方）签订的协议书，双方约定：乙方委托甲方代理办理“大贺”商标的注册事宜，双方同意申请人注册人名称为同舟公司，甲方以自身名义申请注册“大贺”第36类商标，注册成功后甲方授权乙方永久性无偿使用，乙方在使用过程中应依法合理使用但不得转授权他人使用；

2.2012年6月10日，同舟公司向大贺房地产公司出具了一份商标授权使用书，载明：现授权大贺房地产公司在经营活动中（品牌形象）无限期、永久性使用“大贺”文字商标（核对服务项目：第36类），使用范围为门头、宣传品、证照等。

针对上述证据，大贺会公司质证认为：同舟公司与大贺房地产公司签订的协议书，不符合一般商标代理的流程，不认可其真实性；

“大贺”商标是由大贺传媒股份有限公司于1988年注册取得，“大贺会”商标则由大贺投资控股集团有限公司于2015年3月注册取得，“大贺”商标并非同舟公司独占享有，大贺会公司及其母公司均已先于同舟公司而注册和使用“大贺”商标。

其次，关于大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为是否侵犯同舟公司注册商标权利。

同舟公司认为：大贺会公司发行的“大贺会”支付卡是消费卡、储值卡，应当属于金融服务类别，大贺会公司的“大贺会”商标与同舟公司的“大贺”商标虽然核定项目均为第36类，但是“大贺会”商标的核定服务类别仅为艺术品估价、不包含金融服务项目，因此大贺会公司不应对外发行支付卡以及在卡片上突出使用“大贺”字样，否则就是侵犯同舟公司在金融服务项目上享有的“大贺”商标专用权利。

为了证明其诉称的上述事实，同舟公司提供了以下材料作为证据：1.大贺房地产公司金融信息咨询服务分公司2015年8月底发行的“大贺惠”支付卡，该卡的正面左上角标有“大贺惠支付”，卡的右边标有“大贺”字样；

背面印有大贺惠支付使用须知；

2.大贺房地产公司金融信息咨询服务分公司（甲方）与特约商户（乙方）合作协议书，约定：乙方加入“大贺惠支付”特约商户网络，乙方保证凡持有“大贺惠支付”卡的客户在乙方接受服务，均享受折扣优惠，不在折扣范围的乙方应作公开的特别说明；

合作期限为1年，自2015年9月1日起至2016年8月31日止等。

针对上述证据，大贺会公司质证认为：1.“大贺惠”支付卡的发行主体是第三方而非同舟公司，其发行行为没有经过中国人民银行许可，属于违法经营行为；

在时间节点上，发行主体成立于2015年9月24日，此时大贺会公司的“大贺会”支付卡已经发行且运营较长时间，“大贺惠”支付卡的图案、文字设计与大贺会公司的“大贺会”卡基本相同，明显属于抄袭行为；

2.不能认可所谓特约商户合作协议的真实性、合法性。

该类商户并非本案的当事人，其主体信息以及协议的真实性无从核实，同时由于发行“大贺惠”支付卡属于非法经营行为，所以上述协议也应随之无效；

3.大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为不属于金融服务项目，不仅支付卡的发行已获得中国人民银行的批准，定性为非金融机构的非金融服务，而且支付卡本身就是一种卡片存储介质，属于智能卡范畴，从核定服务类别来看应属于第九类，但是同舟公司并未获得该类服务项目的注册商标核准，而大贺会公司的经营范围包括智能卡的设计、制作、批发和零售，故大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为是合法经营，并未侵犯同舟公司的注册商标权利。

同时，同舟公司表示：1.大贺会公司发行的“大贺会”支付卡，要求购买者支付一定价款且约定特定商户，主要用于超市、商城、医疗、休闲以及美食等领域，根据消费者的实际消费数额扣除相应金额，该卡具有支付功能，是一种金融服务行为；

2.同舟公司与大贺房地产公司签订合作协议后，申请获得了“大贺”注册商标，同时授权大贺房地产公司永久使用，因此大贺房地产公司使用该商标的经营行为，当然等同于同舟公司的商标使用行为；

3、大贺房地产公司发行的“大贺惠”支付卡，应当属于打折卡以及类似超市发行的购物卡，但是不是储值卡，所以并不需要金融主管部门的批准。

2016年4月6日，一审法院前往中国人民银行南京分行进行调查，该分行法律处工作人员表示：大贺会公司发行支付卡的行为是否属于金融服务，无法作出明确界定，也没有关于金融服务的具体定义标准。

上述事实有协议书、商标授权使用书、商评字[2015]第74069号裁定书、中国商标网查询信息、照片、工商资料、工作笔录以及庭审笔录等证据证实。

一审法院认为，根据国家工商主管部门核准颁发的注册商标证书，同舟公司系第9261165号“大贺”第36类注册商标专用权人，其所享有的注册商标权利应受法律保护；

未经注册商标专用权人的许可，在相同或类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，造成相关公众混淆和误认的应属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

关于大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为是否构成侵权。

一审法院认为：首先，大贺会公司对外发行支付卡是否属于金融服务行为。

所谓金融服务，是指金融机构运用货币交易手段融通有价物品，向金融活动参与者和顾客提供的共同受益的经营行为，目前金融服务行业主要包括银行、保险、证券、期货、信托、典当等。

从大贺会公司的经营范围上来看，明显不应属于金融机构，但是经营内容包括了智能卡应用系统以及设备的设计、开发、制作、维护、批发和零售。

大贺会公司发行的支付卡，本身仅仅具有预付和储值功能，不记名卡资金限额不超过1000元，记名资金限额不超过5000元，不能透支、不计利息、不可提现，限于至发卡机构之外的特定商户处购买商品或服务，购卡人消费后特定商户不再另行开具发票，也即支付卡仅仅起到小额支付的作用，属于一种电子支付工具，不同于金融卡、信用卡、贷记卡、借记卡和赊账卡等类型的银行卡，且金融主管部门也未明确认定发行支付卡的行为属于一项金融服务项目。

故同舟公司认为大贺会公司发行支付卡系从事金融服务的诉称观点，因无充分证据予以佐证，不予采信。

其次，从大贺会公司发行“大贺会”支付卡的经营行为来看，1998年大贺传媒股份有限公司已经获得“大贺”第35类注册商标权利，核定服务项目包括广告、出版等，2014年10月28日，大贺投资控股集团有限公司又已获得“大贺会”注册商标权利，2007年和2011年“大贺”商标又分别被认定为南京市和江苏省著名商标，而2012年4月同舟公司才获得“大贺”第36类注册商标权利。

由于大贺会公司本身就是从事设计、开发、制作、维护、批发和零售智能卡的经营活动，作为大贺集团旗下的子公司，大贺会公司在对外发行智能卡时，在智能卡上使用其母公司的“大贺”和“大贺会”商标，并无明显故意攀附同舟公司“大贺”注册商标的意图，不足以使相关公众误认为“大贺会”支付卡的发行机构与同舟公司属于同一主体，或者误认为二者之间存在事实上或法律上的关联，不会导致相关公众产生误认和混淆的结果。

所以大贺会公司的发卡行为本身也无明显不当之处；

再次，同舟公司在取得“大贺”注册商标以后，仅仅授权许可第三方永久使用涉案商标，但是未能举证证明：在生产经营活动中同舟公司自身曾在金融服务项目中实际使用涉案商标。

同时其授权第三方发行的“大贺惠”支付卡，虽然也认为性质应为打折卡以及类似超市发行的购物卡，不是储值卡因此不需要金融主管部门批准，但是无论是从智能卡的外形、功能上还是使用须知、支付方式上来看，“大贺会”支付卡和“大贺惠”支付卡之间，在性质上并无任何明显区别，仅仅是两者在发行前是否获得主管部门许可上有所不同。

综上，大贺会公司发行的“大贺会”支付卡，属于一种第三方支付业务，由于未被金融主管部门明确定性为金融服务项目，且在支付卡发行时使用的“大贺会”商标，尚不足以导致相关公众的混淆和误认，所以同舟公司主张大贺会公司的发卡行为侵犯其“大贺”注册商标权利的诉请，因无充分证据予以证实，不予支持。

判决驳回南京同舟知识产权事务所有限公司的诉讼请求。

案件受理费80元，由同舟公司负担。

经审理查明，双方对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。

本院二审期间，双方均未提供新的证据。

二审庭审中，本庭分别询问双方当事人“大贺惠”支付卡上和“大贺会”支付卡上标注的“DHAPAY”中“DHA”的含义。

同舟公司未能作出解释。

大贺会公司解释，“DH”是“大贺”两个字的拼音首字母，“A”是英文单词“广告”的首字母；

公司的老板姓贺，公司是家族企业，大贺有喜庆的意思，所以一直沿用。

本案二审的争议焦点是：大贺会公司公司发行“大贺会”支付卡的行为是否侵犯了同舟公司第9261165号“大贺”注册商标的专用权。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，大贺会公司发行“大贺会”支付卡的行为在服务类别上及所使用的标识上均与同舟公司的涉案注册商标既不相同也不近似，不会导致混淆，故不侵犯同舟公司涉案注册商标的专用权，具体理由是：1.商品和服务的分类，在判断商品或服务的类别时，具有参考作用，不是唯一的标准；

2.同舟公司涉案注册商标核定的服务项目包括金融服务，金融服务的提供主体是金融机构，而大贺会公司根据中国人民银行颁发的支付业务许可证从事预付卡发行与受理的行为，即发行“大贺会”支付卡的行为，是非金融机构支付服务行为，提供服务的主体是非金融机构，因此，两者概念不同，类别既不相同，也不相似；

3.从“大贺会”支付卡及卡袋上的标识来看，主体部分的图案是波浪形的丝带及由箭头和圆圈组成的较大图形，左上角是箭头和圆圈组成的图形及“大贺会支付”文字，文字下方为“DHAPAY”文字及横杠，其中虽有“大贺”文字，但系在“大贺会支付”文字之中，并未单独使用，更未突出使用；

整个图案中最醒目的是较大的由箭头和圆圈组成的图形，能够起到区别服务来源的作用；

图案左上角的标识由图形和文字共同组成一个整体，字体相对较小；

4.“大贺会”为大贺会公司的字号，其在卡上标注“大贺会”，与同舟公司的“大贺”商标含义并不相同，因此，两者亦不相同或近似；

5.大贺会公司的母公司成立时间早于同舟公司的成立时间，其企业名称中包含“大贺”文字，其申请注册“大贺”商标的时间亦早于同舟公司申请注册涉案商标的时间，大贺会公司使用“大贺”“大贺会”有合理的依据；

6.同舟公司授权使用涉案商标的被许可方发行“大贺惠”支付卡的时间晚于大贺会公司获准从事支付业务的时间，“大贺惠”支付卡与“大贺会”支付卡的功能并不相同，但两者的图案高度相似，同舟公司对其中使用的“DHA”又不能作出合理解释。

综上所述，同舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人同舟公司负担。

本判决为终审判决。