广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤06民终8454号 上诉人（原审被告）：中山市中正电器有限公司，住所地广东省中山市。

法定代表人：谢小宇，该公司财务总监。

委托诉讼代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：朱英毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。

原审被告：沃尔玛（广东）商业零售有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：DIRKJOZEFS.VANDENBERGHE，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

原审被告：沃尔玛（广东）商业零售有限公司顺德东乐路分店，住所地广东省佛山市顺德区 负责人：范平，该店总经理。

委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。

上诉人中山市中正电器有限公司（以下简称中正公司）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出集团）、原审被告沃尔玛（广东）商业零售有限公司（以下简称沃尔玛公司）、沃尔玛（广东）商业零售有限公司顺德东乐路分店（以下简称沃尔玛分店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第851号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

中正公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项，驳回轻出集团的诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费由轻出集团负担。

事实与理由：广东红三角电器实业有限公司拥有第3045970号“ ”商标使用许可及转授权的权利，该商标与“广东红三角电器实业有限公司”结合使用仍然与轻出集团的注册商标存在显著区别。

中正公司在“ ”下方注明“广东红三角电器实业有限公司”字样是为了标明产品来源，如果中正公司有意傍名牌，完全可以注明“广东红三角”“红三角”或将“三角”二字突出使用。

中正公司取得使用“ ”与“广东红三角电器实业有限公司”的权利，对上述标识是合法使用。

轻出集团辩称，轻出集团的注册商标具有较高知名度，中正公司使用的企业名称最显著的部分是“红三角”三个字，其中“三角”二字是这三个字中最显著部分，与轻出集团的注册商标构成近似。

中正公司与轻出集团属同一行业，其使用的企业名称有可能造成消费者的混淆，违反了公平、诚实信用原则，构成不正当竞争。

轻出集团已另案起诉了广东红三角电器实业有限公司。

沃尔玛公司、沃尔玛分店述称，沃尔玛公司、沃尔玛分店不应承担民事责任，只是一审判决的金额不高，所以没有上诉。

轻出集团向一审法院起诉请求：1.判令沃尔玛分店停止销售侵犯轻出集团第53237号“ ”商标、第1792324号“三角牌”商标的电陶炉商品的侵权行为及不正当竞争的行为；

2.判令中正公司停止生产销售侵犯轻出集团第53237号“ ”商标、第1792324号“三角牌”商标的电陶炉商品的侵权行为；

3.判令中正公司停止在电陶炉商品上使用“ ”及含有“三角”字号的企业名称；

4.判令中正公司、沃尔玛公司、沃尔玛分店连带赔偿轻出集团损失及制止侵权行为的合理开支共计30万元；

5.判令中正公司、沃尔玛公司、沃尔玛分店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第53237号“ ”商标原由中国轻工业品进出口公司广州分公司于1966年注册，核定使用商品为第18类的煤油炉、电力炊事用具等。

1999年，国家工商行政管理总局商标局出具商标注册证明，证明上述商标注册核定商品为第11类的煤油炉、电灶、电炉、电饭锅等。

2005年5月7日，上述注册商标经核准转让给广州轻出集团有限公司。

2012年3月30日，上述注册商标变更注册名义人为轻出集团，并于同年12月续展有效期至2023年2月28日。

第1792324号“三角牌”商标原注册人为广州轻工业品进出口（集团）公司，注册有效期自2002年6月21日至2012年6月20日止，核定使用商品为电饭锅、电炊具、电磁炉等。

2005年5月7日，上述注册商标经核准转让给广州轻出集团有限公司。

2012年3月30日，上述注册商标变更注册名义人为轻出集团，并于同年12月续展有效期至2022年6月20日。

第53237号“ ”商标在电饭煲商品上于2009年被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，有效期自2009年11月至2012年11月；

该商标在电饭锅商品上于2010年12月被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标（核发的广东省著名商标证书记载第一次认定时间为2005年3月7日），有效期自2010年12月24日至2013年12月23日。

2011年12月21日，国家工商行政管理总局商标局在（2011）商标异字第53478号“红了角HONGLIAOJIAO及图”商标异议裁定书中认定第53237号“ ”商标为驰名商标。

2004年12月，广州轻出集团有限公司生产的“三角”牌电饭锅系列产品被认定为“全国电饭锅产品质量公证十佳品牌”；

2005年1月，广州轻出集团有限公司三角牌电饭锅获得“中国厨卫电器十大影响力品牌”称号；

2005年6月，广州轻出集团有限公司生产的三角牌钻石牌家用电器产品被评为中国市场消费商品质量信誉竞争力调查中家用电器行业知名品牌；

2006年11月，广州轻出集团有限公司的“三角”“钻石”品牌获得“中国品牌企业500强”荣誉称号。

（2015）粤佛顺德第47066号公证书记载，2015年9月21日，轻出集团的委托代理人夏宗焰向广东省佛山市顺德公证处提出保全证据公证，该公证处公证员及公证人员与夏宗焰于2015年10月23日下午去到位于广东省佛山市顺德区大良街道“新一城”购物广场内的“沃尔玛”超级市场，夏宗焰以218元从该超级市场购买了“红三角”电陶炉一台，取得编号为NO.43108436《广东增值税普通发票》、“沃尔玛”购物单据各一张，公证人员对该超级市场内外状况、夏宗焰购买过程以及上述票据进行了拍摄（照片六张）。

购买行为结束后，夏宗焰将上述物品运至该公证处，由公证人员进行拍摄（照片三张），后由公证人员在电陶炉上粘贴了公证处封条。

轻出集团为上述公证行为支付公证费用1200元。

该公证书所附编号为NO.43108436《广东增值税普通发票》加盖有“沃尔玛（广东）商业零售有限公司顺德东乐路分店发票专用章”，记载货物名称为“红三角电陶炉ZD-20D13”，金额为218元，备注处记载“1023-12-6496。

没有包装的发”字样；

公证处封存物品为电炉（电陶炉）一个，其正面右上角标有“ ”标识，底部贴有合格证（标注“日期2013年11月18日”及“中山市中正电器有限公司”字样）及3C标识（标注“型号：ZD-20D13”及“中山市中正电器有限公司广东省中山市”字样） 庭审中，轻出集团认为被控侵权产品上使用“广东红三角电器实业有限公司”名称，突出使用“红三角”字样，与轻出集团第53237号“ ”、第1792324号“三角牌”注册商标构成近似，侵害上述注册商标专用权，同时，被控侵权产品使用“广东红三角电器实业有限公司”字样构成不正当竞争。

中正公司则认为被控侵权产品上使用“ ”商标及“广东红三角电器实业有限公司”字样是获得授权的合法使用，“广东红三角电器实业有限公司”使用的是全称，没有突出使用“广东红三角”字样，不存在商标侵权及不正当竞争行为。

2015年11月27日，根据轻出集团的证据保全申请，一审法院依法作出（2015）佛顺法知民初字第851号之二民事裁定书，裁定对中正公司经营场所内标有“ ”字样的电陶炉产品采取查封、拍照、录像等保全措施，并于同年12月11日到中正公司经营场所，但未发现上述被控侵权产品。

诉讼中，根据轻出集团的申请，一审法院曾书面通知沃尔玛分店、中正电器公司于收到通知之日起十五日内提供沃尔玛分店、中正电器公司近三年来（2012年至2015年）生产、销售被控侵权产品的财务账册等证据，但沃尔玛分店、中正电器公司未按通知指定期限提供（通知分别于2016年7月28日、23日送达）。

轻出集团主张300000元损失及合理开支是结合轻出集团注册商标知名度、侵权行为的性质、期间及沃尔玛公司、沃尔玛分店、中正电器公司拒不提供近三年来财务账册，应按轻出集团主张的金额进行赔偿，以及轻出集团维权合理费用等因素，由法院酌定。

另查明，沃尔玛公司为有限责任公司，成立于2009年6月17日，经营范围为零售业；

沃尔玛分店为分公司，成立于2009年12月15日。

中正公司成立于2006年5月22日，经营范围为生产、加工、销售电磁炉、家用电器。

2012年8月，中正公司与沃尔玛（中国）投资有限公司签订《供应商协议》，约定中正公司向沃尔玛（中国）投资有限公司及其关联公司（下称沃尔玛）供应商品，中正公司须向沃尔玛担保所有售予沃尔玛的货品或提供的服务没有侵犯他人的专利、商标、著作权等知识产权，本协议期限为协议签署之日起一年，在每次期限届满之时自动续展一年，可于每一期限届满之时连续多次续展。

庭审中，沃尔玛分店、沃尔玛公司陈述，沃尔玛（中国）投资有限公司为其关联公司，上述《供应商协议》已自动续展，现仍在合同期内。

2013年12月18日，中正公司向沃尔玛（中国）投资有限公司供应“红三角电陶炉”（规格型号为ZD-20D13）102台，单价140.97元，并开具了编号为NO.07926575《广东增值税专用发票》。

又查明，第3045970号“ ”注册商标于2003年6月7日核准注册，注册人为广东省湛江市家用电器工业公司，续展注册有效期至2023年6月6日，核定使用商品为第11类的空调、微波炉、消毒碗柜、热水器、抽油烟机、电烤箱、电饭煲、电磁炉、饮水机、烘烤器具（烹调器具）。

中正公司提交的授权委托书（2012年11月16日）、授权委托书（2013年10月21日）分别载明，“兹有广东省湛江市家用电器工业有限公司，拥有第3045970、3671921、7511178号商标，同意广东红三角电器实业有限公司在全国范围内授权生产、管理、品牌许可事宜，授权期限自2011年10月25日至2021年10月24日”以及“兹有广东红三角电器实业有限公司，同意授权中山市中正电器有限公司使用第3045970、8796406号商标加工生产电磁炉、电陶炉产品并印刷包装，进行相关生产、销售、推广事宜。

授权期限自2013年10月21日至2015年3月5日。

”庭审中，中正公司陈述，广东省湛江市家用电器工业公司与广东省湛江市家用电器工业有限公司实为同一主体。

一审法院认为，因沃尔玛分店在答辩中确认被控侵权产品是其销售，中正公司在答辩中确认被控侵权产品由其生产、销售，且有轻出集团提交的（2015）粤佛顺德第47066号公证书及公证封存物品证实，一审法院对上述事实予以确认。

本案双方争议的焦点为被控侵权产品使用“ ”标识是否构成商标侵权及不正当竞争。

一、被控侵权产品是否侵害轻出集团注册商标专用权的问题。

被控侵权产品使用的“ ”标识是在“ ”图形商标下方添加了“ ”字样，所添加的文字为企业名称，虽然“广东红三角”与“电器实业有限公司”分行显示，但字体一致，并未突出使用“红三角”或“三角”字样，如此组合使用并非作为整体商标使用，亦未改变“ ”商标的显著特征，因此，轻出集团主张被控侵权产品使用上述标识构成商标侵权，理由不充分，一审法院不予支持。

二、被控侵权产品是否构成不正当竞争的问题。

虽然被控侵权产品使用的“ ”标识并未侵害轻出集团第53237号“ ”、第1792324号“三角牌”注册商标专用权，但由于轻出集团第53237号“ ”注册商标自2005年起在电饭锅商品上连续多年被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标，2009年被广州市工商行政管理局认定为广州市著名商标，2011年12月21日，国家工商行政管理总局商标局在（2011）商标异字第53478号“红了角HONGLIAOJIAO及图”商标异议裁定书中，认定第53237号“ ”商标为驰名商标；

同时，轻出集团生产的三角牌家用电器于2005年、2006年被评为“中国市场消费商品质量信誉竞争力调查中家用电器行业知名品牌”“中国品牌企业500强”等荣誉称号，说明该商标在电饭锅等家用电器商品中享有较高的知名度。

被控侵权的电炉（电陶炉）与电饭锅、电磁炉同为电力烹调用具，属于类似商品，故被控侵权的电炉（电陶炉）商品上使用“ ”字样并标示于“ ”商标标识下方，极有可能使相关消费者对产品来源产生混淆，使他人误以为该商品与第53237号“ ”商标存在关联，违反了公平、诚实信用原则，构成不正当竞争。

中正公司作为生产、销售家用电器的经营者，沃尔玛分店作为经营范围包括家用电器的大型超市，两者对具有一定市场知名度的轻出集团注册商标应当知晓，却仍生产、销售带“ ”标识的被控侵权产品，中正公司、沃尔玛分店并未尽到合理的注意义务。

根据本案现有证据，中正公司在被控侵权产品上的“ ”商标下方使用“ ”字样，“广东红三角电器实业有限公司”并非上述图形商标的注册人，亦未授权中正公司使用该企业名称，故被控侵权产品以上述方式使用上述字样不具有正当理由。

综上，中正公司、沃尔玛分店在生产、销售被控侵权产品中未尽到合理的注意义务，存在过错，轻出集团指控中正公司、沃尔玛分店的行为构成不正当竞争，理由充分，一审法院予以支持。

三、关于中正公司、沃尔玛公司、沃尔玛分店的民事责任问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

轻出集团据此主张中正公司、沃尔玛公司、沃尔玛分店停止侵权并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

损失赔偿方面，根据沃尔玛分店是销售被控侵权产品，而中正公司是生产销售被控侵权产品的情况，两者并不具有共同侵权之故意，故轻出集团要求沃尔玛分店、中正公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持，应根据沃尔玛分店、中正公司的过错，各自承担相应的赔偿责任。

结合本案轻出集团第53237号“ ”商标具有较高的知名度以及为制止侵权行为支出的合理开支如公证费、购买被控侵权产品费等因素，一审法院酌定沃尔玛分店赔偿轻出集团8000元，中正公司赔偿轻出集团50000元。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故沃尔玛分店的民事责任应由沃尔玛公司承担。

轻出集团超出上述数额的部分请求,一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、沃尔玛分店、沃尔玛公司立即停止销售带“ ”标识的电陶炉商品；

中正公司立即停止生产、销售带“ ”标识的电陶炉商品；

三、沃尔玛分店、沃尔玛公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性赔偿轻出集团损失8000元；

四、中正公司于判决发生法律效力之日起五日内，一次性赔偿轻出集团损失50000元；

五、驳回轻出集团其他诉讼请求。

案件受理费5800元，证据保全申请费30元，合共5830元，由沃尔玛分店、沃尔玛公司负担830元，中正公司负担5000元。

二审中，当事人未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为中正公司在被控侵权产品上标注“广东红三角电器实业有限公司”字样是否构成不正当竞争。

根据一审认定的事实，轻出集团的“三角牌”“ ”注册商标在电饭锅商品上具有较高的知名度。

中正公司在被控侵权产品上标注的企业名称“广东红三角电器实业有限公司”的字号是“红三角”，该字号与轻出集团上述注册商标的文字部分相近似，容易导致消费者联想起轻出集团的“三角牌”等注册商标，从而对被控侵权产品的来源产生混淆误认。

中正公司是电饭锅产品的生产企业，而且与轻出集团同处广东省内，中正公司理应知晓轻出集团上述注册商标在电饭锅产品上的知名度。

中正公司此情况下仍在被控侵权产品上使用该容易造成混淆误认的企业名称，其主观明显具有攀附轻出集团商标商誉的故意，违反了公平竞争和诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。

中正公司主张其得到“广东红三角电器实业有限公司”的使用许可，但未提交证据予以证明，中正公司以此为由主张其行为不侵权缺乏事实依据。

因此，一审法院认定中正公司的行为构成不正当竞争，并判令中正公司承担停止侵权，赔偿损失的民事责任正确，本院予以维持。

综上所述，中正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1250元，由中山市中正电器有限公司负担。

本判决为终审判决。