中华人民共和国江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）扬知民终字第00002号上诉人（原审被告）扬州人本网络科技有限公司，住所地在中华人民共和国江苏省扬州市维扬路25号。

法定代表人金加林，董事长。

委托代理人张伟。

委托代理人陈联睿，江苏征远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）磊若软件公司（rhinosoftware，inc），住所地在美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔bakertown西路2693号。

法定代表人markpeterson，总裁。

委托代理人任洁玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

原审被告扬州鑫业工具有限公司，住所地在中华人民共和国江苏省扬州市广陵产业园内。

法定代表人范银斌，董事长。

委托代理人吴春雨，江苏江扬律师事务所律师。

上诉人扬州人本网络科技有限公司（以下简称人本公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、原审被告扬州鑫业工具有限公司（以下简称鑫业公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，并以书面形式向双方当事人告知了诉讼权利义务和举证期限，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。

上诉人人本公司的法定代表人金加林及其委托代理人张伟、陈联睿，被上诉人磊若公司的委托代理人任洁玮，原审被告鑫业公司的委托代理人吴春雨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明：磊若公司系一家美国企业，位于该国威斯康辛州海伦威尔市。

该企业于2004年完成创建了serv-u计算机软件第六版，并于当年在美国首次发表，2012年6月又在美国版权局对作品信息予以认证和登记，获得了注册证书。

磊若公司于2012年9月授权上海国惠知识产权代理有限公司代为处理中国境内就任何侵犯其知识产权的事项提起诉讼，授权范围包含提起诉讼、承认放弃变更诉讼请求，和解、申请强制执行、领取款项等诸多内容，委托期限至2017年年底。

上述授权内容经中华人民共和国驻芝加哥总领事馆领事予以证明。

2014年1月13日，经上海国惠知识产权代理有限公司的申请，上海市长宁公证处出具了（2014）沪长证经字第356号公证书，该公证书主要内容载明2014年1月13日上海国惠知识产权代理有限公司的代理人李俊在公证员蔡钟颉和公证人员高凡的监督下，通过公证处的电脑上网，进行了九个步骤的操作，并将每一步操作结果予以打印，形成十页书面记录。

操作步骤有打开电脑，对其系统、程序等的清洁性进行检查；

在桌面新建“serv-u证据保全09”文件夹，将空白word文档设置页码后以文件名001另存入上述文件夹；

点击ie浏览器，键入www.miitbeian.gov.cn按回车键入新页面，点击“备案信息查询”入查询页面，在“网站域名”查询框中输入www.yzxygj.com.cn后查询，将截屏依次复制粘贴至001文件中，形成打印件1-3页；

在第三页显示页面上直接点击www.yzxygj.com.cn网址，进入网站，将截屏复制粘贴至001文件，形成打印件4-5页。

上述操作步骤形成的截屏打印件显示域名www.yzxygj.com.cn的主办单位为鑫业公司，网站上反映的内容是企业名称、联系方式、产品介绍等，还反映出技术支持为人本公司。

操作步骤还继续有点击桌面“开始”图标，在搜索栏中键入“cmd”命令，将截屏复制粘贴至001文件，形成打印件第6页；

按回车键弹出上述命令程序窗口界面，将截屏复制粘贴至001文件，形成打印件第7页；

在命令程序窗口界面键入“telnetwww.yzxygj.com.cn21”按回车键入新界面，将当前截屏复制粘贴至001文件，形成打印件8-9页；

点击桌面“开始”图标，在搜索栏中键入“cmd”命令，按回车键弹出命令窗口界面，键入“pingwww.yzxygj.com.cn”，按回车键入新界面，将截屏复制粘贴至001文件，形成打印件第10页；

关闭所有页面和文件。

上述操作步骤形成的截屏打印件显示该网站所在的服务器上有serv-uv6.4软件运行的记录。

一审另查明鑫业公司与人本公司签有合同，网站由人本公司建设并进行维护，鑫业公司支付一定费用给人本公司。

磊若公司公证取证的时间在上述两被告的合同履行期间，并为此次诉讼维权支付了律师费和公证费等费用。

一审法院认为：磊若公司提供的证据可以证明其系涉案serv-u计算机软件的著作权人，享有法律法规规定的各项计算机软件著作权，他人未经许可或授权不得擅自使用其软件。

本案中磊若公司在公证人员的监督下，使用公证处的电脑，在对电脑的系统、程序等的清洁性进行检查后通过telnet命令远程登录进行取证获得的结果具有真实性和确定性，可以认定涉案网站服务器在公证时安装有侵犯磊若公司著作权的serv-uv6.4软件。

鑫业公司虽然是该网站备案的主办单位，但并未参与网站的建设和维护，而是通过合同形式将上述工作交由人本公司履行，所以鑫业公司不具备实施侵权行为的条件，也没有侵权故意，不应承担赔偿责任，但应停止使用存在侵权性质的网站。

人本公司是涉案网站的建设方和管理者，除非其能举证证明自己与涉案网站服务器上运行之软件无关，否则，只能承担对其不利的法律后果。

一审法院根据现有证据可以认定人本公司实施了侵权行为，其应承担赔偿责任。

关于赔偿数额，因磊若公司未能充分举证证明因涉案侵权行为遭受的实际损失或人本公司的实际侵权获利，故本院依法可参考作品类型、侵权行为性质、后果、维权费用以及正常购买相关软件的市场价格、作品的问市时间等因素综合考量认定，本院酌情认定为5万元。

一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、扬州鑫业工具有限公司、扬州人本网络科技有限公司立即停止使用并卸载扬州鑫业工具有限公司网站上的serv-uftpserverv6.4软件；

二、扬州人本网络科技有限公司在判决生效后十日内赔偿磊若软件公司5万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4380元，由磊若公司负担3000元，人本公司负担1380元。

上诉人人本公司不服一审判决，向本院提起上诉称：其作为涉案网站的建设方和管理者，仅是租用了案外人扬州网景科技有限公司（以下简称网景公司）的服务器虚拟空间，并不拥有涉案网站的服务器，不可能安装使用涉案serv-uv6.4软件，其并非涉案网站服务器的管理者和控制者。

一审认定事实错误，举证责任分配不当，请求撤销一审判决，依法改判驳回磊若公司的诉讼请求。

人本公司二审提供如下新证据：1、（2014）扬证民内字第2734号公证书，证明yzonline.com、yzwangjing.com是网景公司的域名；

2、（2014）扬证民内字第1695号公证书，证明人本公司购买了网景公司的网站空间为鑫业公司建设网站；

被上诉人磊若公司答辩称：1、一审判决举证责任分配正确，人本公司未提供证据证明其不具有在服务器安装软件的权限，应当承担举证不能的不利后果，；

2、涉案软件serv-uv6.4是用于在服务器上传下载内容的ftp软件，人本公司在建设维护网站过程中，必然使用涉案软件，即使人本公司仅是租用网景公司的虚拟空间，其作为专业从事网络行业的公司，有能力且有义务审查该服务器上所安装的软件，其未能尽到相应审查义务；

3、人本公司在承担侵权责任后，应当根据合同相对性，另案向网景公司追偿。

一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

磊若公司二审未提供新证据。

原审被告鑫业公司答辩称：对于一审判决其仅承担停止侵权的责任没有异议，请求依法裁判。

鑫业公司二审未提供新证据。

对人本公司提交的证据，鑫业公司对真实性、合法性、关联性均无异议，磊若公司发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，关联性不认可；

对证据2真实性无异议，关联性不认可，且超过举证期限提交，不属于新证据。

分析上述证据，结合各方当事人的质证意见和庭审陈述，本院认证如下：因各方当事人对人本公司证据真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院对其证明力予以采信。

各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

本院二审查明：（2014）沪长证字第356号公证书载明：通过工业和信息化部icp／ip地址／域名信息备案管理系统查询yzxygj.com.cn域名，icp备案主体信息备案显示备案／许可证号苏icp备08012515号，主办单位名称扬州鑫业工具有限公司，审核通过时间2010年11月6日；

icp备案网站信息显示网站名称扬州鑫业工具有限公司，网站首页网址www.yzxygj.com.cn，网站备案／许可证号苏icp备08012515号-1，网站域名包括扬州鑫业工具.中国，yzxygj.com.cn，扬州电力机具.中国，电力机具.公司，电力施工机具.中国，施工机具.中国，放线机具.中国，牵引机具.中国。

在cmd命令窗口中键入“telnetwww.yzxygj.com.cn21”加回车键后，返回界面显示“serv-uftpserverv6.4forwinsockready…欢迎您访问使用本虚拟主机，请使用cuteftp或者leapftp等软件上传您的网页……您登陆进去的根目录为ftp根目录，--wwwroot网站根目录，网页请上传到这个目录；

--logfiles网站访问日志文件，本目录不占用您的空间；

--database数据库目录，用来存放access数据库；

--others用于存放您的其它文件，该类文件不会出现在网站上；

为了保证服务器高速稳定运行，请勿上传江湖游戏，广告交换，博彩类网站，大型论坛，软件下载等耗费系统资源的程序”，在cmd命令窗口中键入“pingwww.yzxygj.com.cn”加回车键后，显示“正在pingwww.yzxygj.com.cn［202.102.7.83］具有32字节的数据”。

2014年7月1日，人本公司向扬州市扬州公证处申请证据保全，在公证人员许一鸣、吉某的监督下，人本公司法定代表人金加林在扬州公证处一楼办证室（一）对计算机进行了操作，金加林通过互联网登陆www.yzonline.com网站，在网页用户登录处输入用户名“yzrb”和密码登录，进入管理首页，点击“网站空间管理”链接进入虚拟主机管理界面，显示若干yzrb加数字的主机名，其中主机名yzrb161对应的ip地址为202.102.7.83，备案号苏icp备08012515号（已核验），点击yzrb161后进入详细信息，显示“三级域名yzrb161.client.yzonline.com，主机空间100m，购买日期2010年5月6日，单位名称扬州人本网络科技有限公司；

在上传帐号栏目下面列有ftp服务器202.102.7.83，ftp用户名yzrb161，文件上传推荐使用cuteftp或leapftp，文件传至wwwroot目录下；

绑定9个域名（www.yzxygj.com.cn，yzxygj.com.cn，扬州鑫业工具.中国，扬州电力机具.中国，电力机具.公司，电力施工机具.中国，施工机具.中国，放线机具.中国，牵引机具.中国）”，并有“主机一经申请立即生效，系统将自动分配一个三级域名，您可以自己绑定独立域名，注意域名ip指向为202.102.7.83”；

点击“财务结算查看”链接，显示2014年5月6日yzrb161主机100m续费1年的扣款为80元；

点击“用户信息修改”链接，显示用户名称yzrb，注册时间2008年7月。

金加林对该操作过程进行截屏打印，公证人员对上述操作进行全程公证，并于2014年7月15日出具（2014）扬证民内字第1695号公证书。

（2014）扬证民内字第2734号公证书载明，通过工业和信息化部icp／ip地址／域名信息备案管理系统查询yzonline.com域名，显示yzonline.com、yzwangjing.com域名的主办单位名称为扬州网景科技有限公司，网站负责人是晏飞。

另查明，telnet是tcp／ip协议家族的成员，它可以使用户在服务器上建立远程会话，它最常用的功能是登录服务器并执行服务器端的应用程序。

涉案serv-uftpserverv6.4软件是一款ftp服务器软件，通常安装在服务器上使用。

本案二审争议焦点是：人本公司是否实施了侵害磊若公司涉案软件著作权的行为。

本院认为：人本公司系购买案外人网景公司的网站空间为鑫业公司建设www.yzxygj.com.cn网站。

涉案www.yzxygj.com.cn网页架设在虚拟主机上，但该虚拟主机并非由人本公司提供的服务器，而是人本公司向案外人网景公司购买的网站空间，人本公司2010年5月6日即购买了涉案虚拟主机yzrb161，该虚拟主机对应的yzxygj.com.cn域名于2010年11月通过审核，显示的备案／许可证号、网络域名、ip地址均和磊若公司提交的（2014）沪长证字第356号公证书的记载一致。

人本公司未侵害磊若公司涉案软件著作权。

首先，人本公司未占有、控制涉案网站所在的服务器。

涉案www.yzxygj.com.cn网页虽然由人本公司制作并加以维护，但是对于该网站所在的服务器，人本公司并不占有和控制，其仅是租用案外人网景公司的虚拟主机，没有能力审查服务器上所安装的软件是否正版。

第二，磊若公司未能举证证明人本公司在服务器上安装了涉案serv-u软件。

人本公司在购买空间时即获得了由服务器ftp软件分配的ftp用户名yzrb161和密码，磊若公司主张人本公司在获取账号密码后可能再行在服务器上安装涉案软件，但未提供证据予以证明。

在服务器上安装软件的权限相对于上传下载文件的权限属于高级权限，而获取高级权限意味着支付较高的对价，本案中人本公司租用的虚拟主机空间很小（仅100m），续费一年的费用极低（仅80元），且禁止上传耗费系统资源的程序，磊若公司主张人本公司通过租用如此廉价狭小的虚拟主机从而获得在服务器上安装软件的权限，不符合互联网行业的一般常识，亦未提交证据予以证明。

第三，人本公司无需在客户端上安装涉案serv-u软件，其作为客户端只要使用cuteftp、leapftp等软件即可实现与服务器之间的数据传输。

即使人本公司在与服务器数据传输过程中可能使用到涉案serv-u软件的功能，该“使用”行为未侵犯我国著作权法第十条规定的有关著作人身权或财产权。

综上，涉案serv-u软件作为一款ftp服务器软件需要安装在服务器上，人本公司既不占有控制服务器，也没有在服务器上安装卸载软件的权限，其租用案外人的虚拟主机为鑫业公司提供服务并无过错，人本公司行为依法不构成侵权，不应承担侵权责任。

对于磊若公司关于人本公司应当承担侵权责任后再行向案外人追偿的主张，本院不予采纳。

而鑫业公司仅是涉案网站的开办单位，其向人本公司支付网站维护费及域名和网站空间费用购买服务，更是无法控制网站所在服务器的软件安装，亦不构成侵权，一审判决鑫业公司停止侵权不当，且其亦无力执行一审判决所确定的义务，本院予以纠正。

至于人本公司一审无正当理由怠于提交关键证据，本院已依据民事诉讼法第六十五条予以当庭训诫，并在案件受理费的承担上予以考量。

综上，因上诉人人本公司二审提供新证据，本院予以改判。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第28号民事判决；

二、驳回被上诉人磊若公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4380元，由人本公司负担（该款磊若公司已预交，人本公司于本判决生效后十日内给付磊若公司）；

二审案件受理费4380元，由人本公司负担。

本判决为终审判决。