江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第00244号上诉人（原审被告）许锋，系南京市白下区许锋装饰材料销售中心业主，经营地址在江苏省南京市白下区石门坎61号（市场）装饰大世界东三厅**号。

被上诉人（原审原告）赵广军。

委托代理人聂志强，河南神龙剑律师事务所律师。

上诉人许锋因与被上诉人赵广军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年11月27日立案受理并依法组成合议庭，于同年12月30日公开开庭审理了本案。

上诉人许锋、被上诉人赵广军的委托代理人聂志强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赵广军一审诉称：2011年7月1日，其向国家知识产权局申请了名称为“装饰玻璃（钻石之心）”的外观设计专利，该专利于2011年10月12日公告授权。

2013年8月，其发现许锋经营的门面为“许锋装饰精品门业”、工商登记字号为“南京市白下区许锋装饰材料销售中心”的专卖门市所销售的“钻石之心”艺术玻璃与涉案外观设计专利证书上所载图案一致。

许锋作为经营者未经专利权人许可批量销售侵权装饰玻璃产品的行为侵害了涉案外观设计专利权。

请求判令许锋：停止销售专利侵权产品并赔偿损失2万元。

许锋一审辩称：1、其只是个体工商户而非制造商，没有生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是由宏盛艺术玻璃提供并送至其库房，由其装上钛合金框进行销售。

2、其没有批量销售被诉侵权产品，赵广军是根据其店铺内的产品宣传册到其店铺三次，双方才达成合意，赵广军由此在其处订购被诉侵权产品，而产品宣传册也是宏盛艺术玻璃放在其店铺的，因此，被诉侵权产品是否侵权与其无关。

一审法院查明：2011年7月1日，赵广军向国家知识产权局申请了名称为“装饰玻璃（钻石之心）”的外观设计专利，2011年10月12日获得授权并公告，专利号为ZL201130216005.5。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

其公告图片为主视图，显示该装饰玻璃呈长方形，居中部位有菱形和三角形组合构成的一幅装饰图案，该幅装饰图案的上、下两边与装饰玻璃的上、下两端齐平；

装饰图案内部包含有规律排列的多个平面三角形、平面菱形和立体菱形，其中每个立体菱形由两个立体三角形背对排列而成。

简要说明记载以下内容：外观设计产品用途为“装饰玻璃”，外观设计产品设计要点为“图案的结合”，最能表明设计要点的图片为“主视图”，“本外观设计为四方连续而无限定边界的平面产品，省略其它视图”。

许锋系南京市白下区许锋装饰材料销售中心经营者，该店铺为个体工商户，注册资金1万元，经营范围为一般经营项目移门、玻璃、五金、电器、防盗门、木制品、装饰材料销售。

2013年11月6日11时15分，赵广军的代理人姜洪喜在江苏省南京市钟山公证处公证员张瑜、公证人员唐琬瑶的监督下，来到位于南京市秦淮区石门坎61号的南京装饰大世界内标有“许锋装饰精品门业”的店铺。

公证员张瑜对南京装饰大世界及店铺门头进行拍照，姜洪喜购买移门2组、支付定金500元后，取得盖有“南京市白下区许锋装饰材料销售中心”公章的收据1张、许锋名片1张。

姜洪喜离开现场后将该收据及名片交给公证员保管。

2013年11月27日10时18分，公证员将收据、名片交给姜洪喜，姜洪喜在南京装饰大世界标有“许锋装饰精品门业”的店铺提货。

姜洪喜支付尾款850元后（总价1350元，包括定金500元和尾款850元），取得盖有“南京市白下区许锋装饰材料销售中心”公章的收据1张、移门2组及相关配件。

姜洪喜离开现场后将收据、名片、移门以及相关配件交给公证员保管。

后公证员对移门进行拍照，对收据、名片进行复印，并将移门封存再拍照后交给姜洪喜。

2013年12月4日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2013）宁钟证经内字第3882号公证书，并将上述拍摄的照片打印件5页、收据和名片的复印件作为附件与公证书相粘连。

其中照片显示姜洪喜购买移门的店铺门头为“许锋装饰精品门业”，“主营：加工定做隔断门、折叠门、吊轨门、阳台门、套装门、厨房门、生态门、橱柜门、工艺玻璃、集成吊顶”；

购得的产品为移门2组，其中一组居中部位带有菱形和三角形组合构成的装饰图案。

收据显示时间为2013年11月6日，购买的2款产品分别为“钻石之心”和“桃花源”，合计金额为1350元，已收定金500元。

收据显示销售单位名称为“南京市白下区许锋装饰材料销售中心”，品名为“移门”，金额为1350元［包括本案及（2014）宁知民初字第93号案件购买被诉侵权产品的费用］。

上述收据盖有“南京市白下区许锋装饰材料销售中心发票专用章”。

庭审中，双方当事人查看上述公证购买的被诉侵权产品移门实物，对公证处封条完整性核对无异，可见被诉侵权的移门产品一组（2扇），其居中部位均带有菱形和三角形组合构成的装饰主图案，其余部位还有透明颜色的菱形装饰配图。

许锋对公证封存的移门产品系其所销售予以认可。

后双方当事人就被诉侵权的移门产品实物与涉案“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利公告图片进行比对并发表比对意见。

赵广军认为，被诉侵权的移门产品与涉案外观设计专利产品有极大的相似性，图形基本一致，一般消费者很难分辨，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

许锋认为，被诉侵权的移门产品的颜色、线条、配图与涉案外观设计专利均不相同，未侵害涉案专利权。

对此，赵广军认为，涉案外观设计专利并不保护颜色，同时涉案专利证书上已经明确载明“本外观设计专利为四方连续而无限定边界的平面产品”，许锋所述线条、配图、图案的数量与授权外观设计不同并不影响侵权行为的认定。

2013年12月30日，江苏省南京市钟山公证处向赵广军出具了公证费收据1张，金额为2000元。

庭审中，赵广军主张该费用系为本案及（2014）宁知民初字第93号案件而共同支出，故在本案中主张公证费1000元。

2014年3月30日，赵广军（甲方）与河南神龙剑律师事务所（乙方）签订（2014）民字第84号《委托代理合同》，约定：“乙方接受甲方委托，指派鲁永滨、聂志强律师为甲方与许锋纠纷案的代理人”；

“根据律师收费办法及结合本案实际情况，甲方向乙方缴纳代理费叁仟元，于2014年5月1日前支付”。

许锋当庭提交了宣传册中的宣传页3张和送货清单1张。

宣传页中2张为产品图样，1张为封面标注了“宏盛艺术玻璃”的字样。

宣传页图案为移门产品图样，图案左侧对应刊载了“品名：钻石之心”、“工艺：3D系列”，宣传页的右下方标注“宏盛艺玻”的字样。

该图样中的移门产品居中部位的主图案与涉案公证购买的被诉侵权移门产品的主图案相同，其他部位还带有菱形四方连续纹样的配图。

许锋当庭陈述，该产品宣传册系被诉侵权移门产品的生产厂家“宏盛艺术玻璃”所提供，“宏盛艺术玻璃”专门从事玻璃周转和批发，也是个体工商户，但其并不清楚“宏盛艺术玻璃”的经营者和具体名称。

此外，许锋提供的送货清单载明客户名称为“许锋”，品名为“紫情缘”、“桃花源”、“钻石之心”。

一审法院认为：一、被诉侵权的移门产品落入涉案外观设计专利权的保护范围赵广军依法享有ZL201130216005.5号“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权，其权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被诉侵权设计移门是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，被诉侵权设计移门具备了涉案外观设计专利产品的全部设计要点和形状要素，两者在外观上构成近似，具体描述如下：1、两者都是装饰玻璃产品。

2、两者的名称都是“钻石之心”。

3、两者在整体上都呈长方形，居中部位都带有一幅装饰主图案。

4、在局部的主图案上都是由菱形和三角形组合构成，该幅装饰主图案的上、下两边与装饰玻璃的上、下两端齐平。

装饰主图案内部均包含有规律排列的多个平面三角形、平面菱形和立体菱形，其中每个立体菱形由两个立体三角形背对排列而成。

5、两者除主图案之外，都带有菱形四方连续纹样的配图，且配图颜色较浅、从而使主图案更为突出。

至于许锋认为两者存在的颜色、线条和配图的差异，一审法院认为，一方面两者虽然在整体上存在授权外观设计呈淡粉色、被诉侵权设计呈白色的差异，但这种颜色差异本身并不显著，且授权外观设计并不保护色彩，被诉侵权设计与授权外观设计颜色的差异并不影响其落入涉案外观设计专利权的保护范围。

另一方面两者除主视图之外，均带有菱形四方连续纹样的配图，许锋认为被诉侵权设计与授权外观设计线条和配图均不一样，由此认为被诉侵权设计与授权外观设计完全不一致的主张并不客观。

授权外观设计的设计要点在于图案的结合，主图案相比配图对授权外观设计的整体视觉效果更具有影响，被诉侵权设计和授权外观设计在配图上细微差异，不足以使一般消费者将两种外观设计本身区分开来，从而导致视觉混同。

被诉侵权设计移门与授权外观设计“装饰玻璃（钻石之心）”在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者属于近似设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、许锋民事责任的承担许锋未经涉案外观设计专利权人的许可，为生产经营目的销售与授权外观设计相近似的移门产品的行为侵害了赵广军享有的涉案外观设计专利权，依法首先应当承担停止侵权的民事责任。

即许锋应当立即停止销售侵害涉案“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权的产品。

许锋认为，其只是个体销售商，未侵害赵广军的专利权。

但《中华人民共和国专利法》第十一条第二款已明确规定，未经专利权人许可而销售外观设计产品的行为亦构成侵权，故对该抗辩意见不予采信。

许锋还认为，其销售的被诉侵权移门产品来源于生产厂家“宏盛艺术玻璃”，赵广军是根据该生产厂家的产品宣传册进行订购的，其不应当承担赔偿责任。

对此一审法院认为：首先，许锋主张的生产厂家并不明确。

其在答辩意见中认为其销售的被诉侵权移门产品系“宏盛艺术玻璃有限公司”所制造，同时当庭提供了生产厂家的产品宣传册和送货清单，但该产品宣传册上仅记载了“宏盛艺术玻璃”的字样，送货清单上未标注任何生产厂家信息，其当庭又陈述其并不清楚生产厂家及经营者的具体名称。

其次，即便生产厂家明确，许锋也没有举证证明被诉侵权移门产品的实际来源。

许锋提供的产品宣传册上虽然刊载了被诉侵权移门产品的图样，但是其没有举证证明被诉侵权移门产品系“宏盛艺术玻璃”所制造，被诉侵权移门产品上及送货清单上没有生产商的任何信息，许锋也没有提供相应的合同、发票或其他有效凭证印证其与生产厂家之间的交易关系。

而赵广军公证购买被诉侵权移门产品时取得了许锋出具的收据，许锋对其销售被诉侵权移门产品的事实也不持异议。

许锋作为经营者，对于其所称的产品来源的生产厂家的信息应当知悉，也应当能够提供被诉侵权移门产品实际来源的相关证据，但其在本案中却未能举证证明。

故本案现有证据仅能认定被诉侵权移门产品系许锋所销售，无法认定其主张的被诉侵权移门产品的实际来源，对许锋主张的合法来源抗辩不予支持。

因此，许锋还应当就其侵害涉案外观设计专利权的行为承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，赵广军主张2万元的赔偿额，但既未提供其因侵权所受损失，也未提供许锋的侵权获利，且赵广军在庭审中请求适用法定赔偿，同时将其为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

故赵广军以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，并将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案专利权的类别是外观设计专利。

外观设计在产品销售的过程中起积极作用。

本案被诉侵权的移门产品，其中的装饰玻璃上使用何种图案对于消费者的购买欲望和喜好具有较大的影响。

2、被诉侵权产品的销售价格和合理利润。

赵广军公证购买包含本案侵权移门产品在内的2组移门产品的总售价为1350元。

3、许锋的经营规模、经营范围及经营地点。

许锋开设的南京市白下区许锋装饰材料销售中心系个体工商户，经营规模不大。

庭审中，许锋陈述其主要的经营项目包括木制品、钢制品、玻璃制品等，结合工商登记的经营范围和经营场所门头标注的主营信息，可见被诉侵权移门产品只是其经营项目之一。

许锋的经营场所位于南京市城区的“南京装饰大世界”，拥有相对固定的消费群体。

4、赵广军为制止侵权行为而支出的合理费用。

本案中，购买本案被诉侵权产品的费用和在本案中分摊的公证费1000元，在侵权成立的前提下，应当由许锋负担。

至于赵广军主张的律师费3000元，其仅提供了《委托代理合同》，未提供相应的证据证实该费用已实际发生，且赵广军在（2014）宁知民初字第93号案件中举证其另行支出律师费3000元的《委托代理合同》与本案相同，故将结合赵广军在本案中实际聘请代理律师的事实，对其主张的律师费的合理部分在确定赔偿数额时予以考虑。

此外，对于赵广军主张的差旅费，将综合涉案维权行为的时间、维权地点的消费水平等因素一并予以考虑。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、许锋自判决生效之日起立即停止销售侵害ZL201130216005.5号“装饰玻璃（钻石之心）”外观设计专利权的产品；

二、许锋自判决生效之日起十五日内赔偿赵广军经济损失及为维权支出的合理费用人民币1万元。

案件受理费300元，由许锋负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

许锋上诉称：1、将被控侵权产品与涉案外观设计专利相比，无论从设计要素还是整体设计思路上均存在较大差异，未侵犯涉案外观设计专利。

2、早在涉案外观设计专利的申请日前，涉案产品“菱形交接”的图案已经在市场上大量存在，且相关设计文献中亦有明确记载，故属于公知设计。

3、一审法院在被上诉人未提供相关专利权评价报告等有效证据前即作出判决，缺乏事实依据。

4、其销售的被控侵权产品具有合法来源。

请求撤销一审判决，并改判驳回赵广军的一审诉讼请求。

赵广军答辩称：1、上诉人所销售的被控侵权产品与涉案专利系同一种类的装饰玻璃产品，其布局与涉案专利的图案高度近似，作为一般消费者无法将两者进行区分，故被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。

2、根据相关法律规定，人民法院可以要求专利权人提供专利权评价报告。

因涉案专利权处于稳定状态，故一审法院未要求提供专利权评价报告，并无不当。

3、因上诉人不能提供合法来源的法定凭证，也不能说明来源人的详细信息，故其合法来源的抗辩主张，不能成立。

本案二审争议焦点为：1、被控侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2、许锋所提出的合法来源抗辩是否成立。

为支持其合法来源的抗辩主张，许锋二审提供了如下证据：1、电话录音光盘一张及录音内容的书面整理材料一份；

2、第三人向许锋送货时所拍摄的照片四张；

3、手写的银行帐号及许锋的汇款凭证各一份。

赵广军二审未提供新证据。

对于许锋二审提供的新证据，赵广军发表质证意见称：1、对于许锋的汇款凭证的真实性无异议，但无论从时间而是内容上来看均与本案的诉争事实没有关联，不能证明被控侵权产品具有合法来源。

2、对于手写银行帐号的真实性，其无法判断。

3、因无法确定电话录音中的通话人身份，故该证据与本案无关联性。

本院对许锋二审提供的新证据的认证意见为：因相关证据只能证明许锋在一审判决后自第三人处购得相关产品，而不能证明赵广军在一审诉讼前通过公证方式购买的被控侵权产品同样来自于该第三人，且目前证据不能证明该第三人的准确身份信息，故对相关证据与本案的关联性，不予确认。

对于一审法院查明事实，双方当事人均无异议。

本院在此予以确认。

本院认为：一、被控侵权产品的外观设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

首先，根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品；

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，如被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同，在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对照上述规定，将被控侵权产品与涉案外观设计专利相比较：1、两者都是装饰玻璃，属相同产品。

2、两者在整体上都呈长方形，居中部位都带有一幅装饰主图案。

3、两者的主图案上都是由菱形和三角形组合构成，该幅装饰主图案的上、下两边与装饰玻璃的上、下两端齐平。

装饰主图案内部均包含有规律排列的多个平面三角形、平面菱形和立体菱形，其中每个立体菱形由两个立体三角形背对排列而成。

4、两者除主图案之外，都带有菱形四方连续纹样的配图，且配图颜色较浅、从而使主图案更为突出。

因此，应当认定被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

其次，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

而本案中，许锋在主张现有设计抗辩的同时，又明确陈述其并无证据证明被控侵权产品的外观设计属于现有设计，只是因为其在从业之初即看到过相同产品，故其认为被控侵权产品的外观设计是现有设计。

有鉴于此，本院对许锋所提出的现有设计抗辩，难以支持。

最后，因被控侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计构成近似，且许锋不能证明被控侵权产品的外观设计为现有设计，故应认定被控侵权产品的外观设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

二、许锋所提出的合法来源抗辩，不能成立。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

在合法来源抗辩的审查中，要求被控侵权人应当提供其自第三人处合法取得被控侵权产品的相关证据及披露该第三人的准确、详细的信息，以便专利权人确定该第三人的身份并另行主张权利。

而本案中，许锋所提供的相关证据不能证明被控侵权产品即系“宏盛艺术玻璃”向其销售，更不能证明该“宏盛艺术玻璃”系客观真实存在的主体，故其关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张，本院不予支持。

综上所述，许锋的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由许锋负担。

本判决为终审判决。