广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第423号上诉人（原审被告）：李海涛，男，1979年5月3日出生，汉族，住广东省揭西县，系广州市白云区太和惠家商店个体经营者，经营地址为广东省广州市白云区太和镇和乐路彭城三街*号。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：周少雄，该公司董事长。

委托代理人：李某朝、冯正慧，均为山东成思律师事务所律师。

上诉人李海涛因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：1998年2月28日，福建七匹狼制衣实业有限公司经核准受让了第933429号“”注册商标。

2002年1月8日，上述商标转让给福建七匹狼集团公司；

2003年1月28日，上述商标转让给七匹狼公司，核定使用商品为第25类，服装，领带，鞋，帽，袜，手套，续展注册有效期自2007年1月21日至2017年1月20日。

2004年8月7日，七匹狼公司注册了第3368418号“”注册商标，核定使用商品为第25类，服装，婴儿全套衣，游泳衣，防水服，足球鞋，鞋，帽，袜，手套（服装），领带，腰带，婚纱（商品截止），注册有效期自2004年8月7日至2014年8月6日。

2002年3月，国家工商行政管理总局认定在休闲服商品上的“七匹狼”商标为驰名商标。

2011年6月29日，广州市海珠公证处的公证人员与七匹狼公司的委托代理人李某朝来到广东省广州市白云区太和镇和乐路一门面标示有“惠家商场太和店”字样的商场，由李某朝在该商场用现金支付的方式购买了袜子八对，取得电脑小票、收据各一张。

购买结束后，公证人员随李某朝携所购物品离开，公证人员对商场外部情况进行了拍摄。

返回公证处后，公证人员对李某朝购得的商品进行了拍摄和封某，并对其取得的电脑小票、收据进行了复印。

2011年7月27日，广州市海珠公证处作出（2011）粤穗海证经字5864号《公证书》，证明以上所述与客观事实相符，公证书所附的电脑小票、收据的复印件与原件内容相符，本公证书所附照片共四张为拍摄上述所购商品及购物地点所得，与实际相符；

上述所购物品经我处粘贴后连同上述单据交委托代理人收执。

经查验，封某实物、票据的保全证据专用箱（袋）完好，公证处封条及印鉴完整，当庭开拆，封某实物包括：带有“惠家商场10元”字样标签的袜子八双，袜子包装上显示的标识与七匹狼公司第933429号“”、第3368418号“”商标标识相似；

另有加盖“惠家商场业务专用章”印章的收据一张以及购物小票一张，金额为40元。

诉讼中，七匹狼公司主张其为本案支付了律师费4000元及公证费1000元。

提交了律师费（金额4000元）与公证费（金额1000元）的发票各一张。

另查，李海涛为广州市白云区太和惠家商店的经营者，经营范围为零售：日用百货、水果、预包装食品、乳制品等。

上述事实，有《公证书》、公证封某实物、收款收据、发票及当事人陈述等证据证实。

原审法院认为：七匹狼公司作为第933429号“”、第3368418号“”注册商标的权利人，上述注册商标现处于有效保护期内，七匹狼公司依法享有的商标专用权应受到法律保护。

关于李海涛是否销售被控侵权商品的问题。

七匹狼公司购买涉案产品经过公证人员的公证，且公证封某的购买涉案商品的收据上加盖的有“惠家商场”字样的印章及所涉商铺所悬挂的“惠家商场”的招牌均与李海涛登记注册的个体工商户的工商登记主要字号基本一致，公证购买的涉案商品的商铺地点与广州市白云区太和惠家商店的登记经营地址也一致。

而在举证期限内，李海涛未提供相反的证据推翻《公证书》，故该院对涉案被控侵权产品是李海涛所销售的事实予以认定。

关于李海涛销售的涉案产品是否侵害了七匹狼公司的商标专用权的问题。

根据《公证书》封某的被控侵权产品可以辨别，公证封某的被控侵权商品所使用的标识与七匹狼公司的第933429号“”、第3368418号“”商标标识的图形部分在视觉上无明显差别。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。

本案被控侵权产品使用的标识足以使消费者误认为被控侵权的产品为七匹狼公司或者七匹狼公司许可制造的商品。

诉讼中，李海涛未提供相关证据证明其销售的涉案产品具有合法来源，也未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，综合上述因素，该院认定被控侵权商品属于侵害七匹狼公司注册商标专用权的商品，李海涛销售涉案商品的行为属于侵害七匹狼公司的注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。

现七匹狼公司要求李海涛停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。

关于赔偿数额，七匹狼公司主张其为制止侵权支付了侵权物品公证费和律师费、购买侵权产品的费用。

七匹狼公司主张的公证费、律师费、购买侵权产品的费用均有相关票据证实，该院予以支持。

因七匹狼公司未能举证证实其因李海涛侵权所受损失及李海涛因侵权所获利情况，故该院综合考虑七匹狼公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式（李海涛的经营范围为零售）、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定李海涛应赔偿七匹狼公司经济损失12000元（含合理费用）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，原审法院于2013年7月10日作出判决：一、李海涛于判决生效之日起，立即停止销售侵害七匹狼公司第933429号“”、第3368418号“”注册商标专用权的商品；

二、李海涛于判决生效之日起十五日内，赔偿七匹狼公司经济损失12000元（含合理费用）；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费675元，由七匹狼公司负担405元，李海涛负担270元，七匹狼公司同意该受理费由李海涛向其直接给付或在执行中予以强制执行。

上诉人李海涛不服原审判决，向本院提起上诉称：1.李海涛并无侵权主观的故意，是在不知道侵权的情况下第一次销售被控侵权商品，被上诉人应直接通知上诉人停止销售而非进行诉讼；

2.李海涛销售的被控侵权商品上的商标标识虽然与涉案商标标识相似，但该商品时从批发市场上进货的，商品上有商标，故李海涛仅需承担停止销售的责任，不应承担侵权责任；

3.即使被控侵权商品属于无生产厂家或假冒伪劣产品，但李海涛销售被控侵权商品四包，销售货值仅为40元，原审法院判令李海涛向七匹狼公司赔偿12000元数额过高，证据和理由不充分；

4.李海涛是从批发市场购进被控侵权商品，因购进时间太久，故不能提供被控侵权商品的进货单据；

5.被上诉人应首先制止侵权行为而非公证购买及聘请律师进行诉讼，故上诉人认为被上诉人主张的制止侵权开支5000元不属于合理开支。

综上，请求二审法院判令撤销原审判决，改判上诉人免于赔偿责任，本案诉讼费用由上诉人负担。

被上诉人七匹狼公司无答辩。

本院二审查明事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，七匹狼公司向原审法院诉请判令李海涛：立即停止侵权，赔偿七匹狼公司经济损失30000元；

赔偿七匹狼公司为制止侵权行为所支付的合理开支5000元；

本案诉讼费由李海涛承担。

本院认为，本案二审争议的焦点之一是关于上诉人以其自批发市场取得被控商品及商品上有商标为由主张其可免于承担侵权责任的主张是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修订前）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人以其从批发市场购买被控商品且商品上有商标为由主张合法来源抗辩，但未能举证证实其关于被控商品购自于批发市场的陈述，仅以时间太长为由称找不到进货单据，鉴于上诉人未能举证证实其所销售的被控商品的来源，既未能证实其合法取得被控商品，也未说明商品的提供者，故其应对此承担举证不能的法律责任，其关于应免于承担侵权责任的主张缺乏事实和法律依据，原审法院认定其应承担侵权责任并无不当。

本案二审诉讼的争议焦点之二是关于原审判决确定的赔偿额是否过高及被上诉人主张的制止侵权开支是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修订前）第五十六条第一款和第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，虽然七匹狼公司公证购买的被控侵权商品销售价格为40元，但上诉人未能举证证实其所购进的被控侵权商品的数量及价格，故不能据此认定被上诉人因侵权行为所致的实际损失及上诉人因侵权行为所获得利益，在被上诉人的实际损失和上诉人因侵权所获得利益均无法确定的情况下，原审法院根据被上诉人商标的声誉、上诉人的主观过错、侵权产品的销售形式、价格、侵权行为的性质、期间、后果及权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额12000元（含合理开支）于法有据，并无不当。

上诉人关于原审判决确定赔偿数额过高的意见依据不足，故本院对此不予采纳。

至于合理开支的问题。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，被上诉人要求上诉人赔偿为制止侵权支付的合理开支包括调查取证的公证费及律师费的意见符合上述规定，且上述费用均有相关票据予以证实，故原审法院酌情支持被上诉人包括公证费及律师费的合理开支并无不当。

因上诉人关于被上诉人主张的制止侵权开支不合理的意见依据不足，故本院对此不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币100元，由上诉人李海涛负担。

本判决为终审判决。