福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第204号上诉人（原审被告）林洪海，男，汉族，1977年7月28日出生，住福建省莆田市秀屿区，系莆田市秀屿区东峤银秀银饰店经营者。

委托代理人戴光兴、梁水英，福建莆光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）黄飞达，男，汉族，1979年6月22日出生，住福建省莆田市秀屿区。

委托代理人蔡丽杭、傅海鹏，福建泉中律师事务所律师。

上诉人林洪海因与被上诉人黄飞达侵害外观设计专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1010号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

林洪海的委托代理人戴光兴，黄飞达的委托代理人蔡丽杭、傅海鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：黄飞达于2012年10月24日向国家知识产权局申请名称为“吊坠（镂空八卦）”的外观设计专利（专利号为ZL20123052××××.X），并于2013年4月10日获得授权公告。

专利权人也按规定缴纳了专利年费，目前该专利尚处有效状态。

该外观设计专利属于形状与图案结合的外观设计。

由上部的水滴形环扣、中部的八边形主体及底部坠子组成。

其中主体前后两面均呈伞面状向外凸起，且为相同的镂空图案，中心处是一个圆形的太极图案，太极图案外侧是类似蜘蛛网的八卦图案，每一卦的外侧接有一个圆圈，八个圆圈的外侧是一个八边形的封边，每一边的中段与圆圈相切，每一个角部均有两段卷曲的线条组成桃心图案，且从角部伸出直线穿过桃心图案及八卦图案直至太极图案。

主体顶部的角部通过一个小圆圈一水滴形环扣相接，环扣上均为镂空图案，主体底部的三个角部通过短链各连接了一个圆球状的坠子。

2014年2月26日，国家知识产权专利检索咨询中心出具《外观设计专利权评估报告》，结论为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2013年9月12日，申请人福建泉中律师事务所向福建省泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。

10月10日，申请人的委托代理人蔡丽杭来到位于莆田市秀屿区东峤镇上塘珠宝城小学门口北1号莆田市银秀（仙锦）银饰有限公司店面购买了编号为S027的首饰饰品，并取得收款收据一张。

福建省泉州市刺桐公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由蔡丽杭自行保管。

2013年10月15日，福建省泉州市刺桐公证处出具了（2013）××证内字第××号公证书。

经比对，被控侵权产品在整体外观与涉案专利基本一致，且从一般消费者角度进行判断，其产品的外观形状、图案、易见部位，与为界定权利保护范围而表示在图片中的该产品的外观设计基本相同。

据此可认定被控侵权产品落入本案专利的保护范围。

另查，黄飞达因本案支出购买侵权产品费用3174元、公证费2000元及律师代理费3500元。

2014年7月18日，黄飞达以林洪海侵害其外观设计专利权为由提起诉讼，请求判令：1、林洪海立即停止生产、销售侵犯黄飞达外观设计专利权产品的侵权行为；

2、林洪海赔偿黄飞达经济损失20万元；

3、林洪海承担本案侵权公证费、取证费、代理费、调查费等为制止侵权行为支付的合理费用共计1万元，并承担本案的诉讼费。

原审法院认为：《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，福建省泉州市刺桐公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。

福建省泉州市刺桐公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款还规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，林洪海未经黄飞达许可，擅自销售侵犯黄飞达专利权的产品，侵犯了黄飞达的专利权，应承担相应的法律责任。

黄飞达要求林洪海立即停止侵权行为的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

同时，林洪海还应承担赔偿责任。

因黄飞达的实际损失和林洪海因侵权行为所获得的非法利润均不能确定，故本案应依据《中华人民共和国专利权法》规定的定额赔偿方式确定赔偿额。

赔偿数额的确定将根据林洪海的侵权行为的性质及持续时间、主观过错及黄飞达为制止侵权行为支付的合理费用等因素，予以综合考虑。

林洪海经法院合法传唤拒不到庭应诉，依法缺席判决。

据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、林洪海应立即停止对黄飞达享有的“吊坠（镂空八卦）”（ZL20123052××××.X）的外观设计专利权的侵害，停止销售侵权产品，并销毁侵权产品；

二、林洪海应于判决生效后七日内赔偿黄飞达经济损失5万元；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回黄飞达其他诉讼请求。

本案一审受理费4450元，由黄飞达负担1000元，林洪海负担3450元。

原审法院宣判后，林洪海不服，向本院提起上诉。

林洪海上诉称：一、原审法院未按照规定向林洪海邮寄开庭传票等材料并缺席判决，程序错误。

二、林洪海没有销售侵犯黄飞达外观设计专利权的讼争银饰。

2013年3月21日，林洪海向黄飞达购买涉案的吊坠、银锁各100个。

因上述产品在深圳销售不理想，林洪海就把产品运回莆田销售。

因此，黄飞达的代理人蔡丽杭向林洪海购买的所谓侵权产品均系黄飞达生产。

三、即使林洪海所销售的属于侵权产品，原审法院确定的赔偿数额过高。

黄飞达未举证证明其实际损失，林洪海销售涉案产品的利润几乎为零，未从销售中获益。

四、原审法院不按判决的金额分担诉讼费是错误的。

原审判决林洪海赔偿5万元，那么林洪海仅需承担诉讼费1050元，其他费用应由黄飞达承担，但是原审法院却由林洪海承担大部分诉讼费，明显不合理。

综上，请求撤销原审判决、发回重审或者改判驳回黄飞达的全部诉讼请求。

黄飞达答辩称：一、原审法院已尽到诉讼通知义务，程序合法。

二、林洪海侵权事实具体明确。

黄飞达到林洪海经营门店购买的银饰产品与黄飞达的专利一致。

三、关于赔偿损失的数额。

黄飞达为研发本案的专利产品投入大量时间精力，上述专利产品新颖独特，大量运用于胸花等领域。

经检索，涉案专利具有新颖性和创造性。

林洪海主观上存在侵权故意，经比较，林洪海的产品完全模仿涉案专利，侵权产品数量大，给黄飞达造成极大损失。

综上，请求驳回黄飞达的上诉请求。

本案二审审理中，林洪海为证明其上诉主张，向本院提供了证据“银饰产品销售清单”一份，拟证明涉案产品系林洪海向黄飞达所购买。

黄飞达质证认为，对该证据的真实性无法认定，其内容也不能说明产品系黄飞达销售，清单上没有黄飞达的签章。

本院分析认证认为，林洪海提交的销售清单系复印件，且黄飞达否认该份证据的真实性，因此对该证据的真实性及与本案的关联性本院不予认可。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院另查明：编号为EY848438720CN的法院特快专递详情单显示，2014年7月24日，原审法院以特快专递方式向林洪海邮寄送达传票、举证通知书、告知合议庭组成人员通知书等诉讼文书材料。

特快专递的签收人为林洪海。

以上事实有法院特快专递详情单在案佐证。

本院认为：黄飞达申请取得专利号ZL20123052××××.X“吊坠（镂空八卦）”外观设计专利的专利权，该专利至今有效，黄飞达的合法权益应受法律保护。

本案中，原审法院将涉案诉讼文书交由邮政机构以法院专递方式邮寄送达，特快专递详情单显示，2014年7月24日，林洪海本人签收了包括传票、举证通知书、证据及合议庭组成人员通知书等在内的诉讼文书材料。

原审法院送达诉讼文书的方式符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条、第十条的规定。

林洪海经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，其上诉称原审法院违反法定程序未传票传唤其参加诉讼，缺乏事实和法律依据，不予支持。

林洪海上诉主张黄飞达公证购买的涉案产品系购自黄飞达，后由深圳运回莆田进行销售，但据以证明该项上诉主张的证据“银饰产品销售清单”系复印件，且没有其他相关证据予以佐证，黄飞达亦对该份证据的真实性提出异议，故对此上诉主张不予采信。

林洪海未经专利权人黄飞达的许可，为生产经营目的销售被控侵犯他人专利权的产品，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于本案无法确定黄飞达因被侵权所遭受的实际损失、林洪海因侵权获利的数额或者专利许可使用费等情况，原审法院综合考虑了黄飞达的损害赔偿主张以及专利侵权诉讼中适用法定赔偿应当考虑的各种主客观因素，确定林洪海赔偿黄飞达的经济损失和为制止侵权行为支出的合理费用的数额，事实依据充分，符合法律规定。

林洪海有关原审法院判赔数额过高的上诉理由不能成立，不予采纳。

关于案件受理费的负担问题。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

原审法院考虑到林洪海专利侵权事实成立，确定由其负担本案大部分诉讼费用，并无不妥。

故林洪海关于原审法院诉讼费分担不当的上诉主张依据不足，不予支持。

综上所述，林洪海提出的上诉理由及主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人林洪海负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙审　判　员　　张宏伟代理审判员　　蔡　伟二〇一五年三月十二日书　记　员　　陈美婷附本案适用法律法规条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。