湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）岳中民三终字第423号上诉人（原审被告）彭汉军，个体工商户，系湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和大市场3栋2楼35号余彭家电批发部经营者。
委托代理人徐志林。
被上诉人（原审原告）浙江苏泊尔股份有限公司，住所地浙江省玉环县大麦屿经济开发区，组织机构代码为70469768-6。
法定代表人苏显泽，该公司董事长。
委托代理人罗立志，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人彭炼。
上诉人彭汉军为与被上诉人浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民四初字第341号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年12月8日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员李芬、吴圣岩参加的合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。
书记员吴超担任记录。
上诉人彭汉军及其委托代理人徐志林，被上诉人苏泊尔公司的委托代理人彭炼到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月7日，苏泊尔公司注册取得了第3327882号“SUPOR苏泊尔”注册商标专有使用权，核定使用商品类别为第11类的便携式烤肉架、电油炸锅、电热水瓶、电热壶、电热制酸奶器、微波炉（厨房用具）、烤饼炉、沼气灶、煤油炉、电铁锅等商品。
注册有效期限为2004年4月7日至2014年4月6日。
2013年12月17日，第3327882号商标被核准续展注册，续展注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日。
2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局发出商标监（2002）88号通知，认定苏泊尔集团有限公司注册并使用在高压锅商品上的“苏泊尔”商标为驰名商标。
彭汉军系岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和大市场3栋2楼35号余彭家电批发部经营业主。
2013年12月30日，湘潭县公证处出具了（2013）湘潭县证民字第1057号公证书一份。
该公证书记载：2013年11月19日上午11时52分，在湘潭县公证处公证员冯华宇和公证人员周小辉的监督下，苏泊尔公司委托代理人彭炼以普通消费者的身份在岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和大市场泰和街25号门面的余彭家电批发部（企业注册登记资料字号名称：岳阳市岳阳楼区余彭家电批发部）购得标有“苏泊尔”字样的开水壶一个，价格为人民币55元，并当场获得该店出具的销售单据和名片各一张。
销售单据上商品名称为“水壶”，单价为“55”，名片上标有“余彭家电批发部”、“彭汉军”、“岳阳市泰和街25号门面”字样。
彭炼取得上述物品后，交给湘潭县公证处保管，公证员冯华宇对彭炼购买该产品的过程进行拍照，在现场获得照片两张，照片显示彭炼在余彭家电批发部购电热水壶。
回到公证处后，湘潭县公证处的工作人员对上述物品进行封存并贴上湘潭县公证处封条，对所购物品封存前和封存后分别进行拍照，获得照片四张。
之后，将封存后的物品交给彭炼保管。
2014年5月21日，苏泊尔公司以彭汉军擅自在其经营的“余彭家电批发部”销售涉案电水壶产品，侵害了该公司合法权益为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、彭汉军赔偿苏泊尔公司经济损失3万元；
2、彭汉军赔偿苏泊尔公司为制止侵权所支出的查询费、调查费、诉讼代理费、交通费、公证费等费用共计6000元。
一审庭审中，对苏泊尔提交的公证处封存的电热水壶进行了现场拆封。
本案公证封存的电热水壶为纸盒包装，外包装上除底面外，其他面均有“SLIPOER苏泊尔”字样，其中一侧面有“浙江苏泊尔电器集团有限公司”字样；
电水壶壶身下方标有“SLIPOER苏泊尔”字样。
苏泊尔公司认为封存的商品已构成侵权及不正当竞争，彭汉军认为公证书上的照片不能体现封存商品是在其店中购买，所以不认可封存的商品是自己所销售。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：1、苏泊尔公司保全证据的公证程序是否合法；
2、彭汉军销售的标有“SLIPOER苏泊尔”字样的电热水壶是否侵犯了苏泊尔公司的商标专用权；
3、侵权赔偿金额应如何认定。
关于焦点1，彭汉军抗辩，苏泊尔公司提供的证据保全公证程序不合法，超过了公证处的地域管辖范围，公证时没有派两名公证员，公证书上没有所有在场人的签名，公证应当无效。
原审法院认为，尽管公证程序规则规定了地域管辖，但是并无任何条款规定违反该条规定时应如何处理的责任条款，超地域公证不是公证无效的法定理由。
且结合案件中的销售单据、照片等其他证据，与公证书可以形成证据链，证明苏泊尔公司权利受到侵害的事实。
《中国公证协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条规定，对受理的保全证据的公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少有一名公证员。
第十五条规定，监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，监督取证过程，并及时补记现场记录，记清取证的时间、地点、证据名称、数量等情况，由申请人或者在场人签名。
因此，保全证据时，公证处的两名公证人员中，可以为一名公证员及一名公证人员。
现场记录可以只由申请人签名。
彭汉军称公证处应当派两名公证员，周小辉作为公证处的工作人员不能参与公证以及保全记录没有由全部在场人签字的抗辩理由，没有法律依据，不予采纳。
关于焦点2，苏泊尔公司是“SUPOR苏泊尔”商标注册人，对此商标享有注册商标专用权并受法律保护。
他人未经其许可不得将与之相同或近似的商标使用在与之相同或类似的商品上。
且根据国家工商行政管理总局商标局《关于“苏泊尔”商标认定为驰名商标的通知》，可以认定“苏泊尔”商标属于有较高知名度的商标。
根据商标法的相关规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标；
销售侵犯注册商标专用权的商品；
给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
（2013）湘潭县证民字第1057号公证书，能够证明彭汉军在岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和大市场3栋2楼35号余彭家电批发部销售了标注有“SLIPOER苏泊尔电器”和“浙江苏泊尔电器集团有限公司”字样的电热水壶的事实，对此予以确认。
彭汉军销售的电热水壶上标注的“SLIPOER苏泊尔电器”中“苏泊尔”文字与第3327882号“SUPOR苏泊尔”注册商标中的“苏泊尔”文字完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，彭汉军的行为侵犯了苏泊尔公司对第3327882号注册商标依法享有的专用权。
彭汉军称公证所载电热水壶并非其出售的电热水壶，但没有相反的证据证明公证有误。
且鉴于“苏泊尔”品牌的知名度，彭汉军应当知晓该商标，其销售的电热水壶价格55元，与正品价格相差较大。
彭汉军作为电器行经营业主，应有能力识别所售商品的真伪。
彭汉军的抗辩理由与事实不符，不予采纳。
关于焦点3，彭汉军销售侵犯苏泊尔公司注册商标专用权的电热水壶，构成侵权，并且未能提交任何证据证明电热水壶具有合法进货来源，因此彭汉军应当承担停止侵害，赔偿损失的责任。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，苏泊尔公司未能提交证据证明其因彭汉军侵权所受到的实际损失或者彭汉军因侵权获得的利益，彭汉军亦未提交被控侵权商品销售情况的证据。
原审法院根据苏泊尔公司的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，综合考虑彭汉军侵权行为的性质、情节，苏泊尔公司注册商标的声誉、知名度等因素，以及苏泊尔公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情认定本案赔偿数额为6000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：由彭汉军在判决生效之日起十日内赔偿苏泊尔公司经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计6000元。
如迟延履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费700元，由苏泊尔公司负担200元，由彭汉军负担500元。
宣判后，彭汉军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、湘潭县公证处无权受理本案证据保全公证，且只派一名公证员现场办证，公证程序不合法，原判采信该公证书明显不当；
2、苏泊尔公司的代理人彭炼来上诉人店面指名购买苏泊尔电水壶后，未当场封存，也未通知工商部门调查处理，亦没有质检部门对假冒产品的鉴定结论，名为打假，实为谋取不当利益，不应得到法律保护；
3、上诉人对商标标识区分不清，说明了进货来源，侵权事实不成立，不应承担赔偿责任；
4、上诉人仅销售了一把电水壶，获利不足10元，原判确定由上诉人承担6000元赔偿款没有事实和法律依据。
请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人苏泊尔公司口头答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、湘潭县公证处作出的公证书程序是否合法，能否作为本案定案依据；
2、苏泊尔公司的维权方法是否合法，应否予以保护；
3、彭汉军的行为是否构成侵权，应否承担相应的民事责任；
4、原判确定的赔偿金额是否有事实和法律依据。
关于焦点1，湘潭县公证处作出的公证文书的认定问题。
《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。
”《公证程序规则》第十三条第三款规定“公证机构应当在核定的区域内受理公证业务。
”第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。
”中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第四条规定：“保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。
”本案中，湘潭县公证处不是本案当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构，办理本案保全证据公证超出了其业务受理范围。
但上述法律、部门规章和行业指导意见中对公证机构超出业务受理范围作出的公证文书的效力未作规定，应视为管理性规定，不属公证无效的法定事由。
中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第九条规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
”湘潭县公证处办理本案保全证据公证时，承办公证员冯华宇亲自到场办理，且有公证人员周小辉共同办理，符合上述规定。
《办理保全证据公证的指导意见》第十条第一款规定：“公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。
”第十四条规定：“办理保全侵权物证的公证，公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取客观记录当事人购买或者索取实物（包括索要发票、凭证）的过程、照相、录像、询问证人等方式，保全现场的真实情况。
办理侵权物证保全时，为便于申请人取证，公证人员可以不公开身份，但必须亲临现场，并进行现场记录或者事后及时补记现场记录。
现场记录应当载明取证的时间、地点、证据名称、数量等，并交由申请人或者在场人签名。
”本案中，湘潭县公证处派员对苏泊尔公司的委托代理人彭炼购买被控侵权产品的全过程进行了公证，拍摄了彭炼现场购物的照片，提取了购物票据，封存了被控侵权商品，拍摄了被控侵权商品封存前后的照片，制作了工作记录，上述公证程序可以证实彭汉军销售被控侵权商品的事实。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。
”本案中，湘潭县公证处保全证据公证的程序虽有一定瑕疵，但公证的事实客观真实，彭汉军亦未提供相反证据足以推翻该项公证，故原判以该公证书作为定案证据并无不当。
关于焦点2，苏泊尔公司的维权方法是否合法，应否予以保护的问题。
本案中，权利人苏泊尔公司为了证明侵权人的侵权行为，由其委托代理人彭炼以普通购买者的名义与侵权人联系购买侵权物品，并将所购得的侵权物品作为起诉侵权人生产、销售侵权物品的证据，属于隐秘取证。
不论彭炼是否是真正的购买者，经营者作为合法的市场主体都应当对购买侵权物品的行为予以拒绝，其合法经营利益并不会因此受到任何损害，而如果允许经营者在利益驱动下销售侵权物品，则必然给正常的市场经营秩序造成破坏并侵害权利人的合法权益。
因此，是否销售侵权物品主要取决于经营者而非购买者，苏泊尔公司的隐秘取证行为不会造成经营者彭汉军合法权益的损害，应属合法取证行为。
且苏泊尔公司申请公证机关对上述隐秘取证行为进行了公证，湘潭县公证处的公证行为也符合前述《办理保全证据公证的指导意见》第十四条的规定。
故苏泊尔公司不通过工商部门和质检部门迳行取证后提起民事诉讼符合法律规定，其合法权益应予保护。
关于焦点3，彭汉军的行为是否构成侵权，应否承担相应的民事责任的问题。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定：“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，彭汉军销售的电水壶上标注的生产厂家为“浙江苏泊尔电器集团有限公司”，说明该电水壶并非本案权利人苏泊尔公司的产品，而电水壶上标注的“SLIPOER苏泊尔电器”中“苏泊尔”文字与苏泊尔公司的第3327882号“SUPOR苏泊尔”注册商标中的“苏泊尔”文字完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与苏泊尔公司注册商标的商品有特定的联系，故应认定彭汉军销售的电水壶系侵犯苏泊尔公司注册商标专用权的商品。
彭汉军销售侵犯苏泊尔公司注册商标专用权的商品，亦构成对苏泊尔公司注册商标专用权的侵害。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”本案中，彭汉军不能证明销售的电水壶系自己合法取得且未说明提供者，依法应当承担侵权责任。
关于焦点4，原判确定的赔偿金额是否有事实和法律依据的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。
”《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
”本案中，侵权人彭汉军因侵权所得利益以及苏泊尔公司因被侵权所受损失均难以确定，原判综合彭汉军侵权行为的性质、期间、后果，苏泊尔商标的声誉，以及苏泊尔公司制止侵权行为的开支等因素，在法定的50万元赔偿额限度内酌情确定6000元赔偿额，有事实和法律依据。
综上所述，上诉人彭汉军上诉称原判采信湘潭县公证处的公证书错误、苏泊尔公司名为打假实为谋取不正当利益、彭汉军的侵权事实不成立应免责以及原判确定6000元赔偿额没有事实和法律依据的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，但本案侵权事实发生在2013年，而商标法2013年修正案生效日期为2014年5月1日，故原判适用2013年修正的商标法不当，鉴于原判处理结果正确，故对原判结果予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人彭汉军负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙审判员 李 芬审判员 吴圣岩二〇一五年三月二日书记员 吴 超附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；