广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第33号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）全永湛，曾用名全虾仔，男。

曾因犯盗窃（未遂）罪于2007年3月1日被广东省湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑七个月，2007年3月30日刑满释放。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年9月4日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年9月29日被逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人全永湛犯假冒注册商标罪一案，于2015年1月29日作出（2015）深福法知刑初字第18号刑事判决。

宣判后，原审被告人全永湛不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原判认定，第8494299号“”注册商标由三星电子株式会社注册，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电池、电话机、手提电话等。

自2014年4月开始，被告人全永湛未经三星电子株式会社许可，从市场上收购二手三星手机及假冒“”注册商标的手机屏幕、后盖等配件，在其租住的深圳市福田区南园路锦龙花园XX栋XX房，通过将二手三星手机更换上新的屏幕、后盖等零配件的方式翻新手机，然后将翻新好的手机通过深圳市福田区长城手机市场XX柜台出售牟利。

2014年9月4日，深圳市公安局福田分局民警对上述两处地点进行突击检查，当场抓获被告人全永湛，在深圳市福田区南园路锦龙花园XX栋XX房查获假冒“”注册商标的手机SHV-E12056部、后盖49个及翻新工具一批。

在深圳市福田区长城手机市场XX柜台查获假冒“”注册商标的手机SHV-E25039部、后盖36个。

经鉴定，上述95部假冒手机价格共计140964元。

上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、被告人全永湛的身份材料、前科劣迹查询情况说明、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、查缉经过等物证、书证，证明查获的手机型号、数量；

2、证人全某欣的证言；

3、三星电子株式会社的授权单位广州XX企业管理有限公司出具的鉴定证明，确认涉案的95部手机为假冒三星电子株式会社“”注册商标的手机；

4、被告人全永湛的供述和辩解，其对从事翻新三星手机的犯罪事实供认不讳；

5、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场的情况。

证据确实、充分，足以认定。

原判认为，三星电子株式会社第8494299号“”注册商标在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

被告人全永湛通过购买二手三星手机及假冒“”注册商标的手机配件，通过将二手三星手机更换上新的屏幕、后盖等零配件的方式翻新手机，并对外销售牟利。

被告人全永湛通过上述方式翻新、组装的手机与第8494299号“”注册商标核定使用的手提电话等属同一种商品，翻新好的手机上的“”商标与第8494299号“”注册商标相同。

关于涉案假冒手机的价值，经查，公安机关查获的涉案假冒手机上未标明价格，亦无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，应按照鉴定价格来确定涉案95部假冒手机的价格为140964元。

被告人全永湛及其辩护人关于鉴定价格过高的辩护意见，本院不予采纳。

被告人全永湛未经“”注册商标所有人三星电子株式会社许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达140964元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

被告人全永湛的犯罪前科，本院酌情予以考虑。

被告人全永湛归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

综合被告人全永湛从事犯罪的时间、犯罪金额、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人全永湛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币71000元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

宣判后，原审被告人全永湛不服一审判决，向本院提出以下上诉意见：涉案假冒产品的价格系公安委托相关鉴定部门作出，计价标准与市场销售价格不一致，明显高于市场销售价格，从而导致涉案95部假冒手机鉴定价格为140964元，致使认定的非法经营数额不准确。

一审法院量刑畸重，请求二审法院重新改判，给予轻判。

本院经审理查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人全永湛未经第8494299号“”注册商标所有人三星电子株式会社许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币140964元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于本案鉴定价格问题，经查，涉案假冒手机被查获时没有标价，且实际销售价格无法查清，公安机关依法委托相关鉴定部门进行鉴定，鉴定程序、结论均合法有效，本院对此鉴定结论予以确认。

上诉人全永湛上诉主张鉴定价格过高，理据不足，本院不予采纳。

关于量刑问题，原判已综合考虑上诉人全永湛的犯罪情节和作用，并对其等作出适当量刑，在二审审理期间，无新的从轻、减轻情节，因此，上诉人全永湛提出一审量刑不当，请求二审法院予以改判的意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　于　 春　 辉代理审判员　费　　　　晓代理审判员　杨　 馥　 维二〇一五年五月十一日书　记　员　史彩云（兼）附相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。