浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭知终字第252号上诉人（原审原告）：诸暨市欣悦家居用品有限公司。

法定代表人：祝震。

委托代理人：黄悦波，浙江英普律师事务所律师。

委托代理人：邵和票，浙江英普律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：杭州博格达旅游休闲用品有限公司。

法定代表人：吴来声。

委托代理人：徐晶晶。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。

法定代表人：陆兆禧。

委托代理人：沈永强、陈水达，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人诸暨市欣悦家居用品有限公司（以下简称欣悦公司）为与被上诉人杭州博格达旅游休闲用品有限公司（以下简称博格达公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第207号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。

本院于2015年3月31日进行了调查。

欣悦公司的委托代理人黄悦波、邵和票，天猫公司的委托代理人陈水达到庭参加了诉讼；

同年5月5日，本院再次进行调查，博格达公司的委托代理人徐晶晶到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明如下事实：欣悦公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第9261123号“Freewalk自由行”商标（以下简称涉案商标），注册有效期自2012年4月21日至2022年4月20日，核定使用商品为第22类的帐篷、吊床、绳索、网织物、遮蓬等。

天猫网店“博格达户外专营店”由博格达公司注册并经营。

2013年11月9日，淘宝会员×××××789向天猫网店“博格达户外专营店”购买自由行5折全自动帐篷户外双人多人双层野营防暴雨3-4人装备用品1件，付款198元。

庭审中，经登陆淘宝会员的涉案交易快照，显示产品的图片，欣悦公司、博格达公司、天猫公司确认图片中帐篷上方标注涉案商标，产品上无涉案商标。

2013年11月2日，欣悦公司向天猫公司投诉涉案网店销售假冒其涉案商标的产品；

对此，博格达公司提出反通知附相关证据，并以欣悦公司涉嫌不正当竟争为由向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼。

天猫公司审核后认为反通知成立，对投诉的链接未作删除。

2013年11月20日，博格达公司以欣悦公司向天猫网投诉其卖假货构成不正当竟争为由向浙江省诸暨市人民法院提起诉讼。

浙江省诸暨市人民法院于2014年2月12日作出（2013）绍诸知初安第82号判决书，该判决书查明以下事实：2013年3月1日，欣悦公司授权博格达公司在淘宝商城网络平台上销售“Freewalk自由行”品牌系列产品。

该判决书已生效。

庭审中，博格达公司确认其涉案网店销售标识为涉案商标的帐篷。

欣悦公司确认其向博格达公司购买帐篷配件，并向博格达公司出售标识有涉案商标的帐篷，且欣悦公司的天猫网店销售标识为涉案商标的帐篷，由博格达公司代为发货。

欣悦公司明确其在本案中指控的侵权是2013年9月20日以后博格达公司的涉案天猫网店销售侵害涉案商标的帐篷。

天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。

在天猫公司的“天猫服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向天猫上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”，其中“天猫规则”中将“不当使用他人权利的行为”定义为违规行为并规定了相应的处罚措施。

诉讼过程中，天猫公司检查涉案网店的信息，显示已经没有被控侵权信息，欣悦公司对此予以确认。

另查明，欣悦公司为本案诉讼支出律师代理费9000元。

欣悦公司认为博格达公司和天猫公司实施了侵害其商标权的行为，于2014年5月16日向原审法院提起诉讼，要求判令：一、博格达公司停止侵权，销毁侵权产品；

二、博格达公司赔偿经济损失24万元及为维权支出的合理费用1万元（包括律师费9000元，交通费、工商档案查询费用1000元）；

三、天猫公司承担连带赔偿责任。

原审法院认为：欣悦公司依法取得第9167132号注册商标，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其合法权利应受法律保护。

本案的焦点是博格达公司、天猫公司的行为是否侵权。

本案中，欣悦公司指控涉案网店2013年9月20日以后销售的帐篷侵害其涉案商标权。

（一）关于网店商品页面的产品图片中显示涉案商标是否侵权。

因欣悦公司授权博格达公司在淘宝商城网络平台上销售“Freewalk自由行”品牌系列产品，故博格达公司在网店商品页面使用涉案商标，系正当使用，其行为不构成侵权。

（二）关于网店销售的产品是否侵权。

欣悦公司提供的实物证据帐篷，博格达公司否认是其销售，而欣悦公司提供的证据不能证明该实物系涉案网店销售，故无法认定该产品是涉案网店销售的侵权产品。

至于工商机关查处的涉案网店涉嫌销售侵权产品一事，系行政机关在职权范围内查处的行政案件，在工商机关未作结论的情况下，原审法院不予评判。

（三）关于博格达公司确认销售标识有涉案商标帐篷是否侵权。

现有证据及欣悦公司、博格达公司的陈述表明双方存在业务关系，欣悦公司主张系帐篷配件买卖关系，但未提供相关证据，而博格达公司主张系涉案帐篷定作关系，提供了部份证据；

同时，欣悦公司确认其向博格达公司出售了标识有涉案商标的帐篷，因此，在欣悦公司无直接证据的情况下，无法认定博格达公司销售的帐篷侵权。

综上所述，欣悦公司指控博格达公司的商标侵权行为证据不足，不能成立，其指控天猫公司侵权亦不能成立，原审法院对其诉讼请求均不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回欣悦公司的诉讼请求。

案件受理费5050元，由欣悦公司负担。

宣判后，欣悦公司不服向本院提起上诉，要求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。

其上诉所依据的具体事实与理由为原审法院事实认定错误，具体而言：1、欣悦公司从未授权博格达公司生产标识涉案商标的帐篷。

在原审庭审中，博格达公司法定代表人吴来声承认：2013年9月26日欣悦公司法定代表人祝震明确要求博格达公司下架所有标识涉案商标的产品，说明在2013年9月20日之后不存在欣悦公司授权博格达公司在网上销售涉案产品的事实。

博格达公司未经欣悦公司授权许可，在其经销的网页使用涉案商标，属侵权行为，应当承担侵权责任。

原审判决认定“博格达公司在网店商品页面使用涉案商标，系正当使用，其行为不构成侵权”属事实认定错误。

2、欣悦公司为阻止博格达公司的侵权行为，2013年9月份以后分别向博格达公司工厂所在地的福建省厦门市海沧区工商行政管理局、住所地所在的杭州市萧山区湘湖工商管理部门、网店所在的销售平台淘宝网进行投诉侵权。

福建省厦门市海沧区工商部门在博格达公司的工厂未查获侵权商品；

淘宝网在收到博格达公司伪造的授权委托书后，未进行下架处理，且仍然允许博格达在“双十一”期间销售侵权商品60余万元；

浙江省杭州市萧山区工商部门立案后，对博格达公司已经销售的产品进行了核查，由欣悦公司对产品的真假进行了鉴定。

欣悦公司认为工商行政管理机关系国家职能机关，具有公信力，其核查的证据可以证明博格达公司销售假货的事实。

原审判决对此证据视而不见，认定事实有误。

3、关于欣悦公司与博格达公司的业务往来关系，欣悦公司认为是帐篷配件买卖关系，而博格达公司主张为帐篷定作关系。

即便原审法院无法从欣悦公司提供的证据认定该业务关系的性质，原审法院也应该认定欣悦公司并没有授权博格达公司使用“自由行”商标的事实。

欣悦公司所确认的向博格达公司供货的事实发生于2013年5月份，且数量很少。

原审法院以欣悦公司曾经供货于博格达公司为由，认定博格达公司有权使用欣悦公司的商标，并认定博格达公司2013年9月20日后销售的“自由行”帐篷系真货有误。

欣悦公司已经举证证明博格达公司在网店销售产品上使用涉案商标，应当由博格达公司来证明其使用有授权或者其所销售的产品系真货，在博格达公司不能提供合法来源的前提下，其在天猫网店销售页面使用涉案商标的行为显然属于商标侵权行为。

根据工商行政部门的调查核实，多名消费者从博格达公司网店购买了标有涉案商标的商品，原审法院不能仅因为博格达公司否认欣悦公司所购买的产品为其网店销售就不予认定博格达公司网店销售了侵权产品。

原审中博格达公司提交其网店销售侵权产品的网页证据，认可其销售“自由行”帐篷的事实。

且博格达公司对存在授权不能提供任何证据，说明博格达公司的侵权产品由其自行生产的。

未经授权的生产和销售均属侵权行为。

欣悦公司以现有证据为依据，仅追究博格达公司2013年9月20日以后在其网店销售侵权产品的侵权行为。

原审判决没有逻辑推理，仅凭主观臆断认定事实，不准确且有违正常思维。

4、天猫公司接到欣悦公司投诉后，在明知博格达公司没有欣悦公司的商标许可使用授权的情况下，不仅没有对博格达公司网店采取任何删除、屏蔽、断开连接等必要措施，而且允许博格达公司在“双十一”期间大量促销，致使欣悦公司损失进一步扩大。

对有争议的产品，天猫公司从一个善良管理人的角度，应当采取谨慎的注意义务，但天猫公司仍然放纵博格达公司侵权行为，因此应与博格达公司承担连带赔偿责任。

博格达公司未作答辩。

天猫公司答辩称：1、欣悦公司与博格达公司之间存在长期合作关系，后合作终止，但欣悦公司并未收回博格达公司的库存产品，因此博格达公司在网站上销售的产品为之前积压的库存产品。

2、根据相关法律规定，权属文件以及反通知文书的真实性由提供人承担相关责任。

3、欣悦公司提交的福建省厦门市海沧区工商部门制作的笔录，证明博格达公司已经停止了生产行为。

4、本案中，欣悦公司是否授权博格达公司销售其产品并不影响博格达公司对其库存产品的合理销售，以及对涉案商标的合理使用。

5、欣悦公司在陈述事实时，明显回避2013年9月20日之前双方的合作行为，故意隐瞒重要事实的意图十分明显。

6、天猫公司在收到欣悦公司投诉后，已及时通知博格达公司且之后也收到了博格达公司提供的反通知文书，经审查，其反通知成立。

而后及时通知欣悦公司通过司法途径解决纠纷。

综上，博格达公司与天猫公司均不存在侵权行为，请求驳回欣悦公司的上诉请求。

二审中，博格达公司、天猫公司均未提交证据材料；

欣悦公司申请证人徐某出庭作证，作为对其原审提交的浙江省杭州市工商行政管理局萧山分局湘湖工商所提供的鉴别证明、调查笔录和照片等证据的补强，证明博格达公司销售的产品侵害了欣悦公司的商标权。

经质证，博格达公司和天猫公司对该证人证言本身的真实性、合法性和关联性均无异议，但对其证明目的有异议，认为不能证明博格达公司销售的产品为假冒产品。

本院经审查后认为，该证人证言内容均已被前述证据所载内容覆盖，故仅能补强前述证据的真实性，而不能补强其证明力；

鉴于原审中博格达公司和天猫公司对前述证据的真实性均无异议，原审法院就该证据亦已进行了认证，故本院对该证人证言的效力不予认可。

本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

二审中，天猫公司确认淘宝商城网系天猫网的前身。

本院认为，结合欣悦公司的上诉请求和所依据的理由，本案争议焦点在于：（一）博格达公司是否取得欣悦公司关于通过淘宝商城网络平台销售标识有涉案商标商品的授权；

（二）博格达公司是否存在销售假冒涉案商标商品的行为。

关于争议焦点（一），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸知初字第82号民事判决中确认“2013年3月1日，欣悦公司授权博格达公司在淘宝商城网络平台上销售‘FreeWalk自由行’品牌系列产品”的事实，该判决已经发生法律效力。

欣悦公司虽然对此予以否认，但并未提交足够的相反证据对此予以推翻。

博格达公司在原审庭审中虽然认可欣悦公司曾以电话形式口头要求其停止销售涉案商品，但亦表示其同时要求欣悦公司出具书面文件。

本院认为欣悦公司要求博格达公司停止销售涉案商品的意思表示不能等同于撤销销售标识有涉案商标商品授权的意思表示，因而在欣悦公司未提交证据证明其曾撤销该授权的情形下，博格达公司仍享有前述授权。

结合欣悦公司在原审中确认向博格达公司出售标识有涉案商标帐篷的陈述，本案现有证据尚不足以认定博格达公司所自认的其通过淘宝商城网络平台销售标识有涉案商标商品的行为，及其在商品描述网页中使用涉案商标的行为侵害了欣悦公司针对涉案商标享有的专用权。

关于争议焦点（二），欣悦公司主张博格达公司销售了假冒涉案商标商品的行为，为此提交了浙江省杭州市萧山区工商部门制作的调查笔录及欣悦公司出具的鉴别证明作为证据。

本院经审查后认为，前述调查笔录仅是工商部门对被调查人陈述的记载，并不能当然证明被调查人陈述的真实性，在缺少相应证据证明各被调查人所购商品与被鉴别商品之间存在同一性的前提下，前述证据尚不足以证明博格达公司销售了假冒涉案商标商品的行为。

综上，根据本案现有证据尚不足以认定博格达公司实施了侵害涉案商标权的行为；

欣悦公司据此要求天猫公司承担连带赔偿责任的上诉主张因而亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

欣悦公司的上诉主张均不能成立，依法应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5050元，由诸暨市欣悦家居用品有限公司承担。

本判决为终审判决。