江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）赣民三终字第20号上诉人（一审原告）：江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

组织机构代码：78974316-9。

法定代表人：徐伟，江西珍视明药业有限公司执行董事。

委托代理人：徐向阳，江西珍视明药业有限公司法务人员。

被上诉人（一审被告）：九江市民生大药房老马渡店，住所地江西省九江市浔阳区十里大道**号。

法定代表人：段守才，九江市民生大药房老马渡店店长。

委托代理人：王明金，九江市民生大药房老马渡店经理。

江西珍视明药业有限公司（下称珍视明公司）诉九江市民生大药房老马渡店（下称民生老马渡店）侵害商标专用权纠纷一案，珍视明公司不服江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第108号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。

珍视明公司的委托代理人徐向阳、民生老马渡店的委托代理人王明金和证人吴兆君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审审理查明，2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视明”商标，注册号为3721519，核定使用商品（第5类）：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液。

注册有效期限：2006年2月7日至2016年2月6日。

2006年11月22日，经国家商标局核准，该商标注册人变更为珍视明公司。

2012年12月31日，珍视明（眼药水）商标被国家商标局认定为中国驰名商标。

2013年12月24日，南京同舟知识产权事务所有限公司（下称同舟公司）称其接受珍视明公司的委托，向南京市南京公证处提出保全证据申请。

2013年12月25日，南京市南京公证处公证人员和申请人的工作人员徐向阳在民生老马渡店购买了上海翔锐生物科技有限公司（下称翔锐公司）生产的“珍视明”舒缓明目滴眼液2瓶，单价12元/瓶，合计24元。

南京市南京公证处对上述购买行为进行了公证，珍视明公司支付了公证费2040元。

一审中，民生老马渡店主张是从翔锐公司进货，仅提供翔锐公司的部分企业信息复印件，未提供从翔锐公司购买被诉侵权产品的购货合同、销售清单、付款凭证、发票等相关证据，不足以证明侵权产品有合法来源。

一审法院认为，珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用商品为限”。

珍视明公司应在其核定第5类范围内依法享有商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案中，民生老马渡店销售翔锐公司生产的“珍视明”舒缓明目滴眼液，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权”之规定，民生老马渡店销售“珍视明”舒缓明目滴眼液的行为，侵犯了珍视明公司的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任，珍视明公司请求判令民生老马渡店停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识的诉讼请求，法院予以支持。

民生老马渡店仅提供翔锐公司的部分企业信息复印件，未提供从翔锐公司购买被诉侵权产品的购货合同、销售清单、付款凭证、发票等相关证据，不足以证明民生老马渡店销售的被诉侵权产品有合法来源。

珍视明公司不能证明因民生老马渡店的侵权行为造成其实际损失，也未证明民生老马渡店的实际违法所得。

综合考虑“珍视明”商标的知名度、民生老马渡店销售被诉侵权产品的范围、主观恶意程度，以及珍视明公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定民生老马渡店赔偿珍视明公司经济损失5000元（包括合理支出的费用）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、民生老马渡店立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的行为，立即停止销售“珍视明”舒缓明目滴眼液；

二、民生老马渡店于判决生效后10日内封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识；

三、民生老马渡店于判决生效之日起10日内赔偿珍视明公司5000元；

四、驳回珍视明公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由珍视明公司负担2800元，民生老马渡店负担500元。

珍视明公司不服，向本院提起上诉称：珍视明商标为中国驰名商标，珍视明公司为江西省内知名企业，根据珍视明公司与同舟公司的约定，支付给同舟公司的调查服务费就达2万元（含2000多元公证费）。

一审可酌定赔偿金额，但珍视明公司为维权所支付的代理等服务费用应全额赔偿，5000元的赔偿不能惩戒威慑侵权。

民生老马渡店销售的被诉侵权产品实为假药，不应认定为合法来源。

一审判决珍视明公司承担诉讼费明显不当，请求改判民生老马渡店赔偿珍视明公司经济损失3万元并负担一、二审讼诉费。

民生老马渡店辩称，“珍视明”商标核定使用范围是药品，民生老马渡店销售的被诉侵权产品是保健品。

段守才是民生老马渡店的法定代表人，法院已就珍视明公司诉段守才侵害商标专用权纠纷案判决段守才赔偿损失，本案中民生老马渡店不应再向珍视明公司赔偿。

一审判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。

根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：民生老马渡店赔偿珍视明公司经济损失及合理费用的数额如何确定？

本案诉讼费如何承担？

二审中，珍视明公司提交证据有：标有“珍视明”商标的“四味珍层冰硼滴眼液”。

民生老马渡店质证认为，珍视明公司标有“珍视明”商标的“四味珍层冰硼滴眼液”是药品，不是保健品，民生老马渡店出售的商品手续齐全，有合法来源，不应承担赔偿责任。

民生老马渡店申请证人吴兆君到庭作证，吴兆君向法庭陈述“吴兆君是民生老马渡店的供货商，珍视明公司的产品是药品，民生老马渡店出售的是保健品。

珍视明公司的产品被抽检不合格，并不是知名产品。

含民生老马渡店在内五家药店销售‘珍视明’舒缓明目滴眼液被工商处罚过，我代交了5.5万元罚款，一审开庭前我认为受到处罚就没事了，没想到这件事没完没了。

一审判决赔偿数额过高，我无赔偿能力，否则在一审就和解了。

我和五个药店都是受害者，网上信息显示翔锐公司仍在开展招商活动，如果打假，应当打源头。

翔锐公司的企业法人营业执照、组织机构代码、工作人员银行账号、销货清单，证明含民生老马渡店在内五家药店销售的珍视明舒缓明目滴眼液是从翔锐公司进货”。

珍视明公司质证吴兆君的证言认为，作为药品经销商对“珍视明”商标应尽审查义务，知道哪些产品不能卖。

本院综合审核认为，珍视明公司一审提交的证据证实，2009年7月，珍视明商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标；

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被国家商标局认定为中国驰名商标。

民生老马渡店作为销售药品的经营者，在珍视明公司的产品有较高知名度的情形下，销售与珍视明公司“珍视明”商标相同的“珍视明舒缓明目滴眼液”时，有比普通消费者更高的注意义务。

因此，在“珍视明”舒缓明目滴眼液的生产者未主动提出抗辩或承担民事责任时，吴兆君的证言不能证明民生老马渡店销售的侵权产品有合法来源，但可以证明民生老马渡店销售“珍视明”舒缓明目滴眼液，于2014年3月11日受到工商处罚。

二审查明，民生老马渡店系个人独资企业，法定代表人段守才。

珍视明公司生产销售的“四味珍层冰硼滴眼液”系OTC药品，该产品使用“珍视明”文字商标。

民生老马渡店销售包装盒侧面印有“〔合作企业〕陕西恒邦药业有限公司〔企业名称〕上海翔锐生物科技有限公司”，包装盒正面印有“珍视明舒缓明目滴眼液香港全球华人执业医师协会监制”字样的被诉侵权产品。

该被诉侵权产品的包装盒上突出使用“珍视明”字样，在包装盒侧面的批准号系健字号。

珍视明公司和民生老马渡店对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。

民生老马渡店系个人独资企业，依法具有独立的企业类商事主体地位，有别于段守才作为公民个人从事相应的商事活动，故段守才因侵害商标专用权另案赔偿珍视明公司相应损失，与本案民生老马渡店向珍视明公司承担赔偿责任并行不悖。

珍视明公司依法享有“珍视明”注册商标专用权。

2009年7月，商标被江西省工商行政管理局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标；

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被国家商标局认定为中国驰名商标。

民生老马渡店于2013年12月25日销售包装盒印有“〔企业名称〕上海翔锐生物科技有限公司香港全球华人执业医师协会监制珍视明舒缓明目滴眼液”字样的被诉侵权产品，一审法院认定民生老马渡店构成侵害商标专用权正确。

本案的侵权事实和工商处罚均发生在2014年5月1日之前，现无证据证明民生老马渡店在2014年5月1日之后仍在销售被诉侵权产品，故应适用2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》。

2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。

珍视明公司既未证明因被诉侵权人销售侵权产品而造成的实际损失，也未证明被诉侵权人销售侵权产品的获利。

综合考虑珍视明公司“珍视明”商标知名度，被诉侵权人销售侵权产品的性质、期间、后果和被侵权人为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定民生老马渡店赔偿珍视明公司经济损失7000元（包含珍视明公司为制止侵权支付的合理开支）。

由于民生老马渡店的侵权行为导致诉讼，故本案一、二审诉讼费用应由民生老马渡店负担。

一审法院认定事实清楚，但适用2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》依据不足，处理结果部分欠妥。

依照2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项之规定，判决如下：一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第108号民事判决第一项、第二项。

即九江市民生大药房老马渡店立即停止侵犯江西珍视明药业有限公司“珍视明”注册商标专用权的行为，立即停止销售“珍视明”舒缓明目滴眼液；

九江市民生大药房老马渡店于判决生效后10日内封存并销毁含有“珍视明”舒缓明目滴眼液字样的包装物及标识。

二、撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中民三初字第108号民事判决第三项、第四项。

三、九江市民生大药房老马渡店自判决生效之日起10日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失人民币7000元（包括为制止侵权支付的合理开支）。

四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2550元、二审案件受理费人民币550元，合计3100元由九江市民生大药房老马渡店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建玲代理审判员　　骆丽玲代理审判员　　邹征优二〇一五年七月二十四日书　记　员　　罗　曼附：本案适用的有关法律条文2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；