海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三亚民三初字第36号原告：三亚提拉米苏婚纱摄影有限公司，住所地三亚市河西区解放路698号洲恒大酒店107-201号。

法定代表人：吴芳，该公司执行董事。

委托代理人：林圣全，海南惠海律师事务所律师。

委托代理人：田瑞瑞，海南惠海律师事务所律师。

被告：赵品凌，男，1984年10月27日出生,汉族。

委托代理人：刘时云，海南云帆律师事务所律师。

第三人:王爱军，男，1966年7月27日出生，汉族。

委托代理人：蒙翔宇，海南邦威律师事务所律师。

原告三亚提拉米苏婚纱摄影有限公司（简称提米公司）诉被告赵品凌及第三人王爱军侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

原告提米公司委托代理人林圣全、田瑞瑞，被告赵品凌的委托代理人刘时云，第三人王爱军的委托代理人蒙翔宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告提米公司诉称：2012年3月2日，段文彬、王爱军及赵品凌签订《合作协议》，共同创办公司。

被告以三亚提米摄影工作室所有，作价200万元，占公司股权20%,同时约定被告以100万的价格转让10%股权给段文彬。

《合作协议》履行过程中，三方合意将段文彬的权利义务一并转让给其妻子吴芳，并已交易完成，注册了提米公司。

2012年10月8日，原告提米公司就“提拉米苏”的简称“提米”及图形提出了商标注册申请，并于2012年10月16日获得受理，2014年3月7日“提米”文字获得注册，2014年3月14日图形获得注册。

2012年9月至11月间，被告赵品凌作为原告股东之一与原告另一股东吴芳商讨股权转让事宜，并于同年的11月26日签订了《股权转让协议》将被告赵品凌的10%股权全部转让给股东吴芳，29日完成工商变更登记，至此被告赵品凌就不再是提米公司的股东。

被告赵品凌在退出公司后，仍以三亚提米摄影工作室进行经营，违反双方的约定，尤其是在2014年3月7日提米公司获得“提米”商标专用权后，仍以包含“提米”商标的三亚提米摄影工作室进行实体店铺经营并在网页宣传、广告宣传中频繁使用“提米”文字，包括淘宝网店铺名称“三亚提米婚纱摄影”及“三亚提米印象婚纱会馆”、“三亚提米摄影工作室”、“三亚提米印象婚纱摄影”等字样，被告这种行为足以使相关公众对商品的来源产生误认，对商品的经营者具有关联企业关系等特定联系造成误解，欺骗了消费者且严重影响了原告的经营。

经原告多次向工商局举报，但被告置若罔闻，仍以其使用在先作为理由继续侵权。

原告认为，公司成立之初，三方的《合作协议》及公司章程已经就三亚提米摄影工作室的所有作价200万入股公司，“提米”这一标识的使用权已经是公司财产，公司申请注册“提米”文字及图形时，赵品凌也仍是公司股东，其对注册事宜是了解和同意的，其退股时也获得了对价，赵品凌的在先使用权已经转让，其继续使用包含“提米”的三亚提米摄影工作室名称和其在网页宣传、广告宣传中频繁使用“提米”文字属侵权行为，同时也构成不正当竞争。

由于赵品凌的侵权行为的获利状况无法查清，提米公司被侵权所造成的损失难以确定，根据法律规定提出50万元的赔偿额。

特诉至法院，请求：一、判令被告停止对原告享有的“提米”商标专用权的侵权行为，立即删除三亚提米摄影工作室包含“提米”的网页宣传、广告宣传并将个体户三亚提米摄影工作室名称变更为不包含“提米”文字的名称；

二、判令被告赔偿因其侵权导致的原告损失50万元；

三、判令被告赔偿为制止侵权行为支出的代理费46000元、公证费4500元及本案诉讼费用。

被告赵品凌辩称：一、赵品凌自2009年12月份就以“提米”为字号向工商部门申请成立三亚提米摄影工作室，并依法办理工商登记，取得相关证照，依法刻印公章并在银行开设了帐户，三亚提米摄影工作室一直正常经营至今。

赵品凌合法拥有“提米”字号在先权利，有权公开、合法、合理的使用“提米”字号开展经营业务。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第九十二条“己连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用”的规定，其使用“提米”字号开展经营业务对提米公司抢注的“提米”注册商标不构成侵权。

提米公司抢注的“提米”注册商标侵害了赵品凌对“提米”的在先权利，赵品凌已委托北京盛凡网知识产权代理有限公司以赵品凌名义向国家工商总局商标评审委员会就原告提米公司取得的“提米”商标（注册号：11575783)提出了商标无效宣告申请。

二、段文彬、王爱军、赵品凌三人2012年3月2日签订《合作协议》约定赵品凌以提米摄影工作室所有作价出资（占20%股份）与段文彬、王爱军成立公司经营，段文彬出资100万元购买赵品凌10%股份。

但在2012年5月份向工商部门登记设立提米公司时，却是由段文彬爱人吴芳与王爱军、赵品凌共同出资1000万元成立了提米公司，验资资金均由代为办理工商登记的财务公司垫付，赵品凌出资100万元占公司股份10%，该出资形式是典型的货币出资，而非以提米摄影工作室所有作价出资。

三亚提米摄影工作室未按法定程序作价出资到新成立的提米公司，段文彬也未向赵品凌支付100万元购买商定的10%股份。

所以《合作协议》中赵品凌以提米摄影工作室所有作价出资（占20%股份）的约定根本没有履行，赵品凌名下的三亚提米摄影工作室不是提米公司财产，提米公司对三亚提米摄影室不享有任何权利。

提米公司申请“提米”商标注册是对赵品凌在先权利的侵犯，赵品凌公开、合法、合理的使用提米字号不构成商标侵权。

三、提米公司成立后，赵品凌利用自己的技术优势和吴芳、王爱军共同开展公司经营业务，但在经营中受到诸多排挤，无法共同经营，在2012年8月份就不再管理公司业务，无奈之下才于2012年9月底至11月与另一股东吴芳商量转让10%股份，并于同年11月26日签订了《股权转让协议》，吴芳2012年10月19日从工行账户向赵品凌工行账户转入的100万元系代办股权转让的财务公司利用职员冯文强工行账户为办理股权转让而提供先转入吴芳账户的，并非吴芳个人资金，该笔资金2012年10月19日入赵品凌工行账户后，当即又汇回了冯文强工行账户，赵品凌对此事并不知情，也未得到股权转让款100万元，其仅于2012年11月27日收到吴芳以现金支付的20万元，剩余的转让款80万元至今未支付（赵品凌对剩余转让款80万元已向三亚市城郊人民法院提起诉讼，要求吴芳支付）。

原告在赵品凌不能融入公司经营，无奈转让股权的期间于2012年10月份向国家工商总局申请“提米”商标注册赵品凌并不知情，公司也未召开会议讨论此事，所以原告诉称赵品凌对注册“提米”商标是了解和同意，其退股时也获得了对价显然与事实不符。

赵品凌一直在经营三亚提米摄影工作室，即便与吴芳、王爱军成立提米公司后也继续经营，赵品凌不可能同意将其工商登记的“提米”字号由原告申请注册商标。

四、根据商标法规定，服务商标侵权成立的前提是在同一种服务或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

提米公司“提米”文字商标注册的内容仅为“提米”两个字，字体为黑体字。

赵品凌在使用“提米”字号时，其常用的是提米印象（含艺术体字)、三亚提米摄影、三亚提米婚纱摄影、三亚提米摄影工作室等表述，且从未单独使用过“提米”及其黑体字体，所以尽管赵品凌经营业务与提米公司经营业务有部分相同，但提米印象（含艺术体字)、三亚提米摄影、三亚提米婚纱摄影、三亚提米摄影工作室等表述与黑体字“提米”不论从视觉、还是文字内容都不会与提米公司注册的“提米”文字商标相混淆，不会导致公众将其与提米公司相联系，不会误导消费者将其与“提米”文字注册商标混同。

赵品凌公开、合法、合理的使用提米字号不构成商标侵权。

五、原告主张的50万元赔偿额及要求赵品凌承担律师代理费46000元(超出正常收费标准)、公证费4500元没有事实和法律依据。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：一、提米公司注册时因为大部分现金都用于支付房租、押金、店面装修、设备采购等，全权委托会计公司帮助注册，三方股东都没有出钱注册。

二、三方股东完全是按照合作协议进行操作和运营的。

三、赵品凌从来就没有支付过一分现金只是以管理和用他的工作室作价入股提米（包括名称、设备、网络等）。

四、运营中，王爱军和吴芳两个股东都按照入股比例投入，有相关证明为依据，赵品凌一分未出。

他只是拿他原来的工作室来参股的，根本没有一分钱的资金投入。

五、提米商标注册期间，赵品凌是店长，在主持工作，股东只有赵品凌在场。

赵品凌既是股东又是经理，王爱军和另一股东都不在三亚。

经审理查明：2009年12月30日，赵品凌在三亚市工商行政管理局大东海工商所注册个体工商户三亚提米摄影工作室。

注册资金1.2万元。

经营场所为三亚市春光路兰海滨河花园二区A座4单元102室。

2013年9月3日变更经营场所为三亚市大东海海花路金茂花园A栋3楼1-3号。

2012年3月2日，段文彬、王爱军及赵品凌签订《合作协议》共同设立公司。

《合作协议》约定段文彬出资500万元，王爱军出资300万元，赵品凌以三亚提米摄影工作室所有作价200万元，同时约定赵品凌自愿让出10%股份，由段文彬自愿认购。

《合作协议》还约定“本协议所表述的公司财产的定义为全部的有形财产和无形财产（如：企业品牌、核心技术、客户资源等），禁止合作人经营与合作竞争的义务”。

《合作协议》履行设立公司时，三方合意将段文彬的权利义务一并转让给其妻子吴芳。

即由吴芳、王爱军、赵品凌为公司股东。

吴芳认缴出资600万元，占60%，王爱军认缴出资300万元，占30%，赵品凌认缴出资100万元，占10%，于2012年5月8日注册成立了提米公司。

提米公司注册登记由他人代办，各股东没有按照登记程序缴纳注册资金。

公司设立过程中，吴芳、王爱军投入现金8501273元，赵品凌将三亚提米工作室所有财产交付提米公司。

提米公司设计、使用“提米”商标，并使用提米网站开展婚纱摄影业务。

2012年10月8日，提米公司向国家商标总局提出了“提米”及图商标注册申请。

2014年3月7日“提米”文字获得注册，2014年3月14日图形获得注册。

“提米”商标注册证为第11575783号，核定服务项目（第41类）。

2012年9月14日，吴芳、王爱军、赵品凌作出《股东会决策》，确认赵品凌自愿退出提米公司，前期入资的所有物资按入资的资产明细表清点后原数退还。

股东会自愿支付20万作为补偿。

赵品凌从提米公司取回其入资财物。

2012年9月26日，提米公司作出《股东会决议》、《章程修正案》拟将登记在赵品凌名下10%股份过户至吴芳名下。

2012年11月27日，赵品凌收到提米公司支付的20万元现金，协助提米公司完成股权变更登记。

被告赵品凌在退出公司后，至今仍以三亚提米摄影工作室进行经营。

使用包含“提米”商标的三亚提米摄影工作室进行实体店铺经营，并在网页宣传、广告宣传中频繁使用“提米”文字，包括淘宝网店铺名称“三亚提米婚纱摄影”及“三亚提米印象婚纱会馆”、“三亚提米摄影工作室”、“三亚提米印象婚纱摄影”等字样。

提米公司向工商局举报，赵品凌仍以其使用在先作为理由继续使用“提米”商标。

本案双方争议的焦点问题为：1、赵品凌是否拥有“提米”的商标在先使用权；

2、赵品凌是否侵犯“提米”商标专用权，赵品凌的个体工商户“三亚提米工作室”名称是否应当变更；

3、赵品凌应当赔偿提米公司多少损失。

本院认为，提米公司的第11575783号注册商标合法有效，其商标专用权应受法律保护。

赵品凌不具有“提米”商标在先使用权。

赵品凌以其三亚提米工作室所有入股提米公司，占有提米公司10%股权，应认定赵品凌已将“提米”商号、商标、域名、网站交给提米公司作为公司财产，赵品凌的商标在先使用权由提米公司承继。

事实上赵品凌与吴芳、王爱军三人设立的提米公司，直接使用了“提拉米苏”字样，并委托设计“提米”商标后一直使用“提米”商标。

赵品凌与段文彬、王爱军《合作协议》约定“禁止合作人经营与合作竞争的业务”应视为赵品凌未连续使用“提米”商标，提米公司设立后投入大量资金扩大经营规模，在网站上进一步推广提米婚纱摄影，并于2014年3月7日、14日先后获得“提米”及图注册商标专用权。

赵品凌在退出提米公司后，明知自己将“提米”字号、商标等无形资产转让给了提米公司仍以提米工作室开展婚纱摄影业务，使用“提米”商标，不属于善意使用,违背诚实信用原则。

三亚提米工作室注册资金1.2万元，而提米公司注册资金1000万元，显然赵品凌存在搭便车的主观恶意，使消费者造成误认和混淆。

故赵品凌不具有“提米”商标在先使用权。

赵品凌辩称三方《合作协议》没有实际履行，其以货币100万元出资占提米公司10%股权，三亚提米摄影工作室的无形资产不是提米公司财产，没有事实依据。

赵品凌没有证据证明其投入现金到提米公司，赵品凌将三亚提米工作室所有实际投入到提米公司，才完成其10%股份资金认缴。

虽然吴芳、王爱军注册时未全部缴纳出资，但在提米公司注册过程中及注册后认缴了现金8501273元。

赵品凌退出公司后，按《股东会决策》取回了投入提米公司的摄影器材等物品，也证明赵品凌不是以货币出资。

由于“提拉米苏”已作为公司名称登记，且提米公司已提出“提米”商标注册申请。

赵品凌在收取提米公司支付的20万元现金后，才配合提米公司完成股权变更登记。

故赵品凌主张不是以三亚提米工作室所有作价出资入股提米公司，本院不予采信。

二、赵品凌侵犯了“提米”商标专用权，赵品凌的个体工商户“三亚提米工作室”名称应当变更。

从赵品凌将三亚提米工作室所有有形财产和无形财产交付给提米公司之日起，赵品凌就不能再使用“提米”商号、商标、网络域名等无形资产。

赵品凌退出公司后，仍以三亚提米摄影工作室经营婚纱摄影。

在2014年3月7日提米公司获得“提米”商标专用权后，赵品凌使用与提米公司注册商标相同的“提米”作商标、字号，即以包含“提米”商标的三亚提米摄影工作室进行实体店铺经营并在网页宣传、广告宣传中频繁使用“提米”文字，包括淘宝网店铺名称“三亚提米婚纱摄影”、“三亚提米印象婚纱会馆”、“三亚提米摄影工作室”及“三亚提米印象婚纱摄影”等名称，赵品凌的行为足以使相关公众产生误认，认为其为提米公司或关联单位，侵犯了提米公司“提米”商标专用权。

赵品凌辩称提米公司“提米”文字商标注册的内容仅为“提米”两个字，字体为黑体字，赵品凌上述行为不构成侵权，显然不能成立。

赵品凌退出公司后，商号已作为公司财产，且提米公司已依法注册“提米”商标，取得“提米”商标专用权，赵品凌不得再以提米工作室作为个体工商户名称，应变更为不含“提米”字样的个体工商户名称。

三、关于赵品凌应当赔偿提米公司损失数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，赵品凌侵犯“提米”商标专用权行为范围广、持续时间长，情节严重。

提米公司主张赔偿损失金额为50万元、诉讼代理费46000元、公证费4500元，合法有据，应予支持。

赵品凌虽主张部分金额过高，但未能提供相反的证据进行佐证，故对赵品凌的该主张不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国物权法》第二条、第三条、第十五条之规定，判决如下：被告赵品凌立即停止对原告三亚提拉米苏婚纱摄影有限公司“提米”商标专用权的侵权。

即赵品凌删除三亚提米工作室包含“提米”的宣传网页、宣传广告，并在10日内向工商管理部门申请将个体工商户“三亚提米工作室”名称变更为不包含“提米”文字的名称；

被告赵品凌于本判决生效之日起10内赔偿原告三亚提拉米苏婚纱摄影有限公司损失50万元、因制止侵权支出的律师费46000元、公证费4500元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9305元（三亚提拉米苏婚纱摄影有限公司已预缴9305元），由赵品凌负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。

审　判　长　　尹合欢审　判　员　　欧　颖代理审判员　　郭　莹二〇一五年七月三十日书　记　员　　符雅慧附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受损失、侵权人因侵权所得利益、商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；