浙江省桐乡市人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉桐知初字第23号原告：江西开心人大药房连锁有限公司。

法定代表人：唐世伶。

委托代理人：温达福。

委托代理人：周智雄。

被告：桐乡市屠甸开心人大药房（现更名为桐乡市屠甸仁心大药房）。

法定代表人：谢学华（现变更为施冬梅）。

原告江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人公司）诉被告桐乡市屠甸开心人大药房（以下简称屠甸开心人大药房）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。

原告江西开心人公司的委托代理人温达福、周智雄到庭参加诉讼，被告屠甸开心人大药房经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江西开心人公司起诉称：原告是于2002年7月10日依法成立的全国知名的药房连锁企业，注册资本为2000万元，原告从成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，并向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册，后于2004年4月被依法核准取得商标专用权，商标注册证号为3277618。

2010年11月7日，原告被依法核准取得“开心人”商标专用权，商标注册证号为7135559。

2013年1月21日，根据商标局关于新增3509服务项目的通知，原告向商标局申请在第35类3509类似群注册“开心人大药房”及“开心人”商标。

原告自成立后连续多年获得“中国连锁药店前十强”、“中国十大医药风云企业”、“全国AAA诚信大药房”、“中国连锁药店百强企业第12名”、“2012年度中国连做药店综合实力百强企业”等荣誉称号。

2009年，原告通过合法审批获得“互联网药品交易服务资格证书”等资质，开始进行网络药品的销售服务，原告网上药店综合排名亦为全国网上药店前列，获得“年度最受欢迎医药保健品类商城”、“中国医药电商模式创新奖”等荣誉称号。

“开心人大药房”及“开心人”不仅是原告的注册商标，也已成为原告的企业标志。

“开心人大药房”及“开心人”商标品牌已具有广泛的知名度和较高的美誉度。

被告屠甸开心人大药房是于2013年5月7日成立的个人独资企业，在未得到原告合法授权的前提下擅自将“开心人”登记为企业字号，并在该药店的店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处大量并显著使用了与原告拥有专用权的“开心人大药房”、“开心人”注册商标相同或主体部分相同的商业标志或字样。

被告的搭便车行为足以使一般公众混淆被告与原告的服务，误以为被告与原告存在关联性，也弱化了原告注册商标的显著性。

被告的行为构成商标侵权和不正当竞争，为维护原告对“开心人大药房”及“开心人”商标的专用权，维护公平、合理的市场经济秩序及原告的合法权益，诉请法院判令：1、被告立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为；

拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”等字样及近似字样的招牌物品；

变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样；

2、被告在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响；

3、被告赔偿原告经济损失共计120000元；

4、被告承担本案的全部诉讼费用及维权等相关费用。

被告屠甸开心人大药房未到庭答辩。

原告江西开心人公司为支持其诉讼主张，提交如下证据：证据一、第3277618号商标注册证1份、注册商标变更证明1份、变更商标申请人/注册人名义/地址受理通知书1份、商标续展申请受理通知书1份、商标续展注册证明1份，第7135559号商标注册证1份，拟证明原告是适格的主体，拥有第3277618号“开心人大药房”商标专用权及第7135559号“开心人”商标专用权。

证据二、第12074640号商标注册申请受理通知书1份、第12074641号商标注册申请受理通知书1份，拟证明原告已按照商标局的要求在规定时间内在新增3509类似群上提出了注册商标的申请且该申请已被商标局受理。

证据三、（2013）洪城证经字第430号公证书1份（附光盘1张）、商标局认定的部分35类推销（替他人）商标为中国驰名商标的情况1份，拟证明商标局对药品零售、超市、百货等服务，在3503号替他人推销类似群注册的商标认定为驰名商标，药品零售事实上也适用于3503商标类似群。

证据四、增值电信业务经营许可证2份、互联网药品交易服务资格证书2份、互联网药品信息服务资格证书2份、南昌市圆通速通速递有限公司“说明”1份（附其及其为开心人大药房网上药店向全国各地投递商品服务情况表1份）、快递费发票若干，拟证明原告于2009年开设开心人大药房网上药店，突破实体药店的局限向全国的消费者提供销售服务，开心人大药房及开心人商标品牌已通过网络向全国进行推广，且已覆盖嘉兴市。

证据五、2004年、2005年、2006年中国连锁药店百强排行榜证书各1份、2010年度中国药品零售连锁百强企业第12名证书1份、2012年度中国连锁药店综合实力百强企业证书1份、2013年最具有品牌突破力企业大奖证书1份、2011-2012年度最受欢迎医药保健类商城奖牌1个、2013年中国医药电商模式创新奖奖牌1个、江西省著名商标证书1份及牌匾2个、中央电视台关于“开心人”开业初期报道及江西省电视台关于“开心人”开业初期报道光盘1份、2002年9月3日江西日报1份、2004年7月5日医药经济报1份、2006年10月30日21世纪药店报纸1份、2008年9月23日江南都市报1份，拟证明原告自开业以来一直受到全国及地方主要媒体的广泛报道和宣传，获得了众多全国性荣誉，证明了“开心人大药房”及“开心人”品牌在药品销售行业具有较大的影响力，在全国具有较高的知名度和美誉度。

证据六、被告药店情况照片7张、视频资料光盘1份，拟证明被告主体资格，被告在其门店招牌、购物票据等处擅自使用或突出使用原告的商标标识及文字，构成对原告商标专用权的侵害及不正当竞争。

证据七、特许经营协议1份、九江县开心人大药房桥头店人员名单1份、被特许人杨双双于2012-2014年度缴纳商标许可使用费的银行汇款凭证及发票若干，拟证明“开心人大药房”商标品牌特许经营县级市场单店商标许可使用费为：一次性加盟费100000元，年管理费20000元，可作为原告主张的损失赔偿请求的依据。

证据八、购药票据1张、住宿发票3张、车票4张、公证费发票1张，拟证明原告的维权成本。

被告屠甸开心人大药房未到庭质证，亦未提供证据。

本院对上述证据的认证意见如下：对于原告提供的证据，证据一、二、三、四、五、六及证据八中除公证费发票外的证据，均具有真实性、合法性、关联性，故本院均予以确认；

证据七，因特许经营协议中被许可方的地域范围、经营规模与本案被告均不相同，且原告对加盟商负有的管理、协助等义务在本案中并未涉及，故其中载明的相关费用与本案缺乏关联性，该证据本院不予认定；

证据八中的公证费发票，因发票开具时间为2013年3月14日，早于本案被告成立时间，故公证费与本案缺乏关联性，该证据本院不予认定。

根据上述有效证据及原告的当庭陈述，本院确认本案事实如下：原告系成立于2002年7月10日的药房连锁企业。

2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号字体“开心人”三字在上，小号字体“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。

2005年6月21日，经商标局核准第3277618号商标变更注册人为“江西开心人大药房连锁有限公司”。

经续展，该商标的注册有效期为自2004年4月14日至2024年4月13日。

2009年，原告经合法审批开始通过互联网提供药品销售服务。

2010年11月7日，原告经商标局核准注册了“开心人”商标，商标注册证号为7135559，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人销售、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止），注册有效期为自2010年11月7日至2020年11月6日止。

2013年1月21日，原告向商标局在国际分类第3509类申请注册“开心人大药房”和“开心人”商标，使用商品为药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发、医药用品零售或批发服务。

自公司成立起，原告在电视、报纸等媒体进行自身宣传，且在药品销售领域获得了一定的荣誉。

经过多年的发展，原告在江西、浙江、河南、北京、天津、上海等地设立了子公司和加盟店。

但庭审中，原告自认在嘉兴地区未设立子公司或连锁药店。

2013年5月7日，被告屠甸开心人大药房成立，经营场所为桐乡市屠甸镇山门街B111、B112、B113号。

2013年12月4日，被告经桐乡市工商行政管理局（以下简称桐乡工商局）核准成为个人独资企业，经营范围为处方药和非处方药：中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品的零售（药品经营许可证有效期至2018年4月15日）；

医疗器械（仅限无需办理医疗器械经营许可证的项目）、化妆品、日用百货、清洁用品的零售。

被告在店面招牌、店堂内饰、购物袋、会员卡等处突出使用了“开心人大药房”、“开心人”文字的标识。

2015年6月17日，被告经桐乡工商局核准将企业名称变更为“桐乡市屠甸仁心大药房”，经营范围变更为：药品、保健品、医疗器械（仅限无需办理医疗器械经营许可证的项目）、化妆品、日用百货、清洁用品的零售。

原告为制止被告侵权支出了一定的调查取证等费用。

本院认为，本案争议焦点为：一、被告在店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处使用“开心人大药房”、“开心人”字样是否构成商标侵权；

二、被告注册并使用“桐乡市屠甸开心人大药房”的企业名称，是否构成不正当竞争；

三、被告是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。

关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项【现变更为第五十七条第（七）项】规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。

本案中，原告系第3277618号“开心人大药房”、第7135559号“开心人”注册商标的权利人，依法享有商标专用权。

“开心人大药房”、“开心人”商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。

按照商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业及商业企业的活动。

但2007年7月商标局下发的2007版的《类似商品和服务区分表》对第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”，包括现在使用的2015年版《类似商品和服务区分表》也如上所述。

由此，江西开心人公司所注册的“开心人大药房”、“开心人”商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展，包括商品销售等服务。

原告将涉案商标使用在药品销售行为符合上述35类“推销（替他人）”，从2002版至现行2015版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而原告经营的业务为中药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，且原告已根据商标局的通知，于2013年1月21日在药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务范围申请注册“开心人大药房”和“开心人”商标，按一般常理推断，原告在第35类申请涉案商标应是原告为经营正常业务而申请。

被告的经营范围包括处方药和非处方药的销售，故涉案两商标核定服务范围与被告经营的范围属类似服务。

原告将涉案商标使用在药店行业已经多年，“开心人大药房”、“开心人”商标在相关公众中有一定知名度。

被告屠甸开心人大药房在店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处使用“开心人大药房”、“开心人”，且“开心人大药房”及“开心人”字体加大加粗且进行了艺术化处理。

因此，应当认定被告存在将与原告注册商标相同文字作为企业字号突出使用的情形，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

关于争议焦点二，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，原告不仅享有“开心人大药房”、“开心人”注册商标专用权，同时享有企业名称权。

对于商标与企业名称、企业名称与企业名称之间的冲突，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。

江西开心人公司于2002年7月10日成立，并先后就“开心人大药房”、“开心人”商标获得商标注册。

经过多年经营及对涉案两商标的使用，江西开心人公司及其注册商标在相关公众中享有了一定的知名度和影响力，累积了良好的商誉。

屠甸开心人大药房的成立时间在原告企业成立及商标注册之后，其作为与原告同业的药店经营者，应当对“开心人大药房”、“开心人”商标有所认知。

被告将与原告注册商标相同的“开心人”文字注册为企业字号的行为，有利用上述商标声誉开展经营活动之嫌，使他人对市场主体及服务的来源产生混淆，违反了诚实信用原则，损害了原告的合法权益。

因此，被告的上述行为，构成对原告的不正当竞争。

关于争议焦点三，被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担包括停止侵权、民事赔偿在内的责任。

（一）关于停止侵权和不正当竞争行为的请求：对于其中拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”等字样及近似字样的招牌物品的诉请，本院予以支持；

对于其中变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样的诉请，因在案件审理过程中被告已主动变更字号，故本院不再支持。

（二）关于消除影响的请求：因商标侵权主要涉及财产权，江西开心人公司并未提供证据证明屠甸开心人大药房的侵权行为和不正当行为导致其商誉受损的事实，故对江西开心人公司要求屠甸开心人大药房在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响的诉请，本院不予支持。

（三）关于侵权赔偿的请求：侵犯商标专用权的赔偿数额的确定，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定，难以确定的可综合侵权的主观过错、持续时间、对于注册商标市场占有的影响等因素予以确定。

本案中，权利人因侵权受到的损失和侵权人的获利均难以确定，考虑到江西开心人公司商标的知名度及尚未在嘉兴地区开拓市场的现状、屠甸开心人大药房经营规模、屠甸开心人大药房字号使用的时间、江西开心人公司因制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定由屠甸开心人大药房赔偿江西开心人公司经济损失15000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告桐乡市屠甸开心人大药房立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，并于判决生效之日起十日内在店招及包装袋等处停止突出使用“开心人大药房”和“开心人”字样；

二、被告桐乡市屠甸开心人大药房于判决生效之日起十日内赔偿江西开心人大药房连锁有限公司经济损失及维权费用合计15000元；

三、驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由原告江西开心人公司负担1175元，由被告屠甸开心人大药房负担1525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。

判决生效后，当事人必须履行。

一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。