贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）筑知刑初字第9号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

被告人徐XX，男，1974年6月21日出生，汉族，大专文化，。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，2014年9月26日被清镇市公安局刑事拘留，2014年10月29日被清镇市人民检察院批准逮捕，次日由公安机关执行逮捕。

辩护人严勇，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。

辩护人汪先应，贵州名城（仁怀）律师事务所律师（实习）。

被告人何XX，男，1984年5月1日出生，汉族，高中文化。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2014年9月25日被清镇市公安局刑事拘留，2014年10月29日被清镇市人民检察院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪批准逮捕，次日由公安机关执行逮捕。

辩护人萧云阳，贵州宇泰事务所律师。

辩护人李灯明，贵州宇泰事务所律师。

贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉（2015）44号起诉书指控被告人徐XX、何XX犯销售假冒注册商标的商品罪向本院提起公诉，本院经审查于2015年5月4日立案。

本院依法组成合议庭于2015年7月17日公开开庭对本案进行审理，贵州省贵阳市人民检察院指派代理检察员杨红信出庭支持公诉，被告人徐XX及其辩护人严勇、汪先应以及被告人何XX及其辩护人萧云阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：2014年5月25日，周某某通过工商银行转32.542万元进被告人何XX的账户，要其帮忙购买45件（30件12瓶装、15件6瓶装）茅台酒。

5月26日，被告人何XX通过银行转账20万元到被告人徐XX指定的账户（其妻子王某的工商银行账户）。

被告人徐XX、何XX积极组织货源，并把45件假冒茅台酒从仁怀运到贵阳，准备以每瓶800元的价格卖给周某某；

最后，周某某并未接受该批假冒茅台酒，被告人何XX把预付款返还周某某。

2014年8月份，被告人徐XX要被告人何XX拖11件12瓶装的假茅台酒回仁怀进行贩卖，剩余的由被告人何XX在贵阳予以贩卖。

2014年9月18日，被告人何XX以每瓶800元的价格卖给陈某某3件12瓶装的假茅台酒，陈某某于9月19日打货款2.88万元进被告人何XX工商银行账户；

9月24日，被告人何XX又以同样的价格卖给陈某某9件（5件12瓶装、4件6瓶装）假冒茅台酒时被抓，该次货款未付。

在其配合下，于2014年9月25日在仁怀市将被告人徐XX抓获，并现场查获假冒茅台酒11件，共计132瓶。

2014年9月24日，贵州茅台酒股份有限公司出具对：“贵州茅台”商标的独占使用的证明，并出具此案查扣贵州茅台酒的鉴定结论：该送鉴样酒不是我公司生产（包装）产品。

2014年9月25日，经清镇市价格认定中心鉴定，该案所涉茅台酒的价格为每瓶999元。

庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读起诉书，出示了书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、扣押笔录、现场图及现场照片、辨认笔录、电子数据等证据，以证实起诉书所指控的事实。

公诉机关指控被告人徐XX、何XX明知是假冒飞天茅台酒而销售，销售金额38.8707万元，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，建议本院对被告人徐XX、何XX依法予以惩处。

被告人徐XX辩称其帮助何XX购买了假酒，但没有参与销售也没有获得利益。

被告人徐XX的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为被告人徐XX只是帮助联系货源，主观恶性较小，社会危害性不大，情节较轻系从犯，应从轻或减轻处罚；

涉案商品价值有误，涉案金额不恰当，公诉机关指控的货值过高。

被告人何XX对公诉机关指控其犯罪不持异议。

被告人何XX的辩护人认为公诉机关指控的犯罪数额过高，应以成交价格为标准进行计算；

被告人何XX积极协助公安抓获另一被告，有立功表现，且有自首情节，一直如实供述，其所获赃款也已退还受害人，应从轻或减轻处罚，建议适用缓刑。

经审理查明，“贵州茅台”文字商标及“飞天牌”图形文字组合商标，系经国家工商总局商标局核准注册的酒类商标，且商标均在保护期内，为有效商标。

2014年5月25日，周某某通过工商银行转32.542万元进被告人何XX的账户，要其帮忙购买茅台酒。

5月26日，被告人何XX通过银行转账20万元到被告人徐XX指定的账户（其妻子王某的工商银行账户）。

被告人徐XX联系“陈总”购买了标注有“贵州茅台”文字商标及“飞天牌”图形文字组合商标的假冒茅台酒后，被告人徐XX、何XX将该批酒从仁怀运至贵阳。

在销售过程中，因周某某不接受该批酒，被告人何XX退还了周某某预付款，并于2014年8月运送11件12瓶装的假冒茅台酒回仁怀；

被告人徐XX将运回的酒存放于朋友侯某家中。

2014年9月18日，何某受朋友程某委托以每瓶800元的价格从被告人何XX处购买了3件12瓶装的假冒茅台酒，并于9月19日将货款2.88万元汇入被告人何XX工商银行账户。

同年9月24日，被告人何XX又以同样的价格再次向程某、何某销售9件（5件12瓶装、4件6瓶装）假冒茅台酒时被抓获；

清镇市公安局扣押存放于被告人何XX处的假冒茅台酒281瓶。

被告人何XX归案后，已向何某退还程某的购酒款26100元。

在被告人何XX的配合下，被告人徐XX于2014年9月25日在仁怀市准备销售假冒茅台酒时被抓获，并现场查获假冒茅台酒11件，共计132瓶。

2014年9月24日，贵州茅台酒股份有限公司出具鉴别证明，说明本案中送鉴的“贵州茅台酒”不是该公司生产（包装）出品。

上述事实，在庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：一、书证1、受理案件登记表及立案决定书，证明案件由来。

2、户籍证明，证实被告人徐XX、何XX的身份情况。

3、到案经过，证明案发情况及抓捕情况。

4、拘留证、拘留通知书、延长拘留通知书、提请批准逮捕5、书、批准逮捕决定书等，证实：公安机关分别于2014年9月25日、26日对被告人何XX、徐XX进行刑事拘留，检察机关于2014年10月29日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪决定对两嫌疑人批准逮捕，清镇市公安局于2014年10月30日执行逮捕。

6、扣押笔录及扣押清单，证实公安机关根据法律规定扣押涉案假冒注册商标茅台酒的情况。

7、辨认笔录及辨认照片，证实辨认人分别对两被告人进行辨认的情况，以及查获的假冒注册商标的茅台酒的照片、被告人徐XX、何XX指认假冒茅台酒的现场照片8、商标注册证、贵州茅台酒股份有限公司有关证书及有关鉴定委托书、涉案物品价格鉴定证明，证实涉案商标为有效注册商标、涉案假冒注册商标的茅台酒并非贵州茅台酒股份有限公司生产，以及贵州茅台酒股份有限公司对涉案酒的价格意见。

9、鉴定意见及结论通知书，证实经物价部门鉴定的涉案假冒注册商标的茅台酒的市场价格。

10、情况说明，证实本案查扣何XX、徐XX涉案假冒注册商标的茅台酒共计413瓶，现暂存于清镇市公安局。

协助查询财产情况，证实徐XX妻子及何XX的银行账户入账、转账情况。

证人证言证人某坤的证言，证实何XX协助公安机关抓获徐XX的情况。

证人侯某的证言，证实徐XX在其家中存放的假茅台酒的情况。

证人何某的证言，证实其帮朋友程某，通过陈某某从何XX处于2014年9月19日、9月24日先后两次以每瓶800元的价格购买茅台酒，第一次购买3件12瓶装，并已付款28800元；

第二次共计9件，5件12瓶装的，4件6瓶装的，交货时被识破为假酒，当场报案进行处理。

证人陈某某的证言，证实帮助何某向何XX买酒的情况。

证人崔某某（何XX妻子）的证言，证实受何XX委托，将何XX销售假茅台酒的赃款26100元退回公安机关的情况。

证人周某某的证言，证实其委托何XX购买茅台酒并向何XX银行账户转账的情况。

证人王某（徐XX的妻子）的证言，证实徐XX让其去办银行卡并从银行账户提取现金的情况。

被告人供述被告人何XX供述，证实：2014年6、7月份期间，周某某找其买茅台酒，并先打款32万元到其工商银行账上。

在2014年7月份左右，何XX从徐XX手上购买了45件假飞天茅台酒，其中30件12瓶装（每件价格4500元），15件6瓶装（每件价格2500元）；

并通过转账往徐XX老婆王某的工商银行账上打款20万元。

何XX就租车（由某坤开车，开始某坤不知道是假茅台酒，直到拖酒回贵阳的路上才告诉他这些酒是假的，他听后没说什么）到仁怀市联系徐XX一起到龙井将假茅台酒45件拉到贵阳高芝塘街其二姐家中存放。

因周某某要求亲自去仁怀拖酒，何XX告诉徐XX后，何XX按照徐XX要求把这批假茅台酒中的11件，12瓶装的运回仁怀给了徐XX。

2014年9月，何XX先后两次卖假茅台酒给陈某某的朋友何姐，其中，2014年9月18日卖了3件12瓶装的，每瓶800元，共计收货款28800元（打在卡上）；

9月24日，交易时被当场被发现是假酒，买家报案处理。

为了争取宽大处理，何XX协助公安机关抓获徐XX，通过打电话给徐XX说有一个湖南老板要去仁怀买10万元的茅台酒，并让某坤带这个老板去仁怀找他，并把徐XX抓获。

2、被告人徐XX供述，证实：2014年7月份左右，何XX喊其帮他联系购买假茅台酒，徐XX联系到“陈总”，在“陈总”那里购买共45件、450瓶假茅台酒，并用何XX打到其老婆银行卡上的20万中的一部分付款给“陈总”。

这些酒全部拉到了贵阳，由于没有卖出去，何XX又拉了11件12瓶装的回仁怀，我就联系放在我同事侯某家。

9月份，经何XX介绍，徐XX又把这11件12瓶装，共计132瓶装假茅台酒卖给其介绍的人，价格由何XX定，并被抓获。

以上证据经庭审一一举证、质证，证实公诉机关指控被告人组郑波、何XX销售假冒注册商标的商品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，“贵州茅台”文字商标及“飞天牌”图形文字组合商标均系酒类商标，上述商标依法经国家工商总局商标局核准注册，商标所有人的商标专用权依法受法律保护。

被告人徐XX、何XX组织货源并销售标注有“贵州茅台”文字商标及“飞天牌”图形文字组合商标的侵权产品，已着手实施销售明知是假冒商标的商品。

在因购买者周某某拒绝交易致使首次犯罪未得逞的情况下，被告人何XX、徐XX继续实施犯罪。

被告人何XX销售了由被告人徐XX组织货源的侵权产品36瓶，实际销售价格为800元/瓶，其按照800元/瓶的价格继续销售时被抓获，因此,本案中已查明的侵权产品的实际销售平均价为800元/瓶。

从被告人徐XX、何XX处查获的待销售的假冒商标的白酒共413瓶，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算……”之规定，从被告人处查获的待售侵权产品的价值应为413瓶×800元/瓶=330400元。

本案中，已销售的侵权产品的金额为28800元，未销售的侵权产品的货值为330400元，犯罪金额应认定为359200元。

被告人徐XX、何XX的辩护人提出的指控金额高于实际价格的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。

被告人徐XX组织货源后，被告人徐XX、何XX以营利为目的，未经注册商标所有人许可销售明知是假冒“贵州茅台”文字商标及“飞天牌”图形文字组合商标的商品，非法金额数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商品的商品罪，系共同犯罪，应依法惩处。

贵阳市人民检察院指控被告人徐XX、何XX犯销售假冒注册商标的商品罪，罪名成立。

被告人何XX到案后供述其全部罪行，揭发同案犯徐XX的共同犯罪事实并协助公安机关将其抓获，应认定为如实供述犯罪事实，具有从轻处罚情节。

被告人何XX的辩护人主张其有自首、立功情节，但因其并非主动投案，仅在公安机关将其抓获后主动交待同案其他犯罪事实，不符合自首的法定条件；

其揭发并协助抓获被告人徐XX，因徐XX为共同犯罪的同案犯，其揭发的犯罪事实是共同犯罪的一个部分，亦应认定为如实供述本案的犯罪事实，不具有立功情节。

被告人何XX辩护人的此辩护意见于法无据，本院不予采纳。

为实现销售假冒注册商标商品的犯罪目的，犯罪分子必须组织货源并进行销售。

被告人徐XX、何XX共同实施犯罪，从各自个犯罪环节对于构成犯罪所起的作用分析，二人在本案中的地位、作用基本相当，因此，对被告人徐XX的辩护人所主张的其系从犯的辩护意见，本院不予采纳。

被告人徐XX、何XX销售假冒注册商标的商品，既遂部分金额为28800元，未遂部分金额330400元，犯罪数额巨大，但主要的犯罪形态为未遂，可以从轻或减轻处罚。

被告人何XX系初犯，到案后如实供述，并退还了大部分已获得的账款，具有从轻处罚情节；

被告人徐XX系初犯，亦具有从轻处罚情节。

根据被告人徐XX、何XX的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人徐XX犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2016年9月25日止。

罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；

二、被告人何XX犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月25日起至2016年9月24日止。

罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；

三、扣押的假冒注册商标的商品（现暂存于清镇市公安局），予以没收销毁。

如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。