山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第90号上诉人（原审被告）：烟台中伟汽车零部件有限公司。

住所地：山东省烟台市福山区回里镇旺远工业园。

法定代表人：于宁，董事长。

委托代理人：刘立志，烟台中伟汽车零部件有限公司职工。

被上诉人（原审原告）：广东富华工程机械制造有限公司。

住所地：广东省佛山市顺德区勒流镇黄连工业大道*号。

法定代表人：吴志强，董事长。

委托代理人：陈宗润，山东苑博律师事务所律师。

上诉人烟台中伟汽车零部件有限公司（以下简称“烟台中伟公司”）因与被上诉人广东富华工程机械制造有限公司（以下简称“广东富华公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2014）烟民知初字第300号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人烟台中伟公司的委托代理人刘立志，被上诉人广东富华公司的委托代理人陈宗润到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明，经转让，广东富华公司取得了第1239424号“//Fuwa”注册商标专用权，经续展，该商标有效期自2009年1月14日至2019年1月13日，核定使用商标为第12类，包括拖车（车辆）、车辆拖车连接装置、汽车或货车零件、陆地车辆及陆地车辆拖车和半拖车的联接器、陆地车辆联动机件、车辆挂钩、车辆悬挂弹簧、汽车链、车辆用非引擎、马达零件连接杆等。

2011年该商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

2013年4月19日，山东省栖霞市公证处公证员刘胜开与公证人员王爱清会同广东富华公司代理人慕振国来到烟台市福山区回里镇旺远工业园的“烟台中伟汽车零部件有限公司”，对慕振国购买“//Fuwa”调整臂的行为进行了现场证据保全。

慕振国在公证员刘胜开、王爱清的监督下，在“烟台中伟汽车零部件有限公司”购买了“//Fuwa”调整臂一个，并向该店营业人员索取了号码为00005166的出库单一张。

购买行为结束后，慕振国用数码相机对上述店面进行了拍摄。

山东省栖霞市公证处出具了（2013）栖证民字第1045号公证书予以公证。

被控侵权产品上标注有“//FUwa”标识。

广东富华公司为购买涉案产品支付费用65元。

广东富华公司认为，烟台中伟公司未经许可，一直擅自销售标有与广东富华公司注册商标“//Fuwa”标识相同或者近似标识的车桥、轮毂等汽车配件，侵犯了其注册商标专用权，故诉至原审法院，请求依法判令烟台中伟公司：1、立即停止生产、销售带有与“//Fuwa”商标相同或者近似标识的汽车配件（轮毂、轮毂盖等汽车配件）；

2、赔偿广东富华公司经济损失10万元；

3、公开给广东富华公司消除影响；

4、承担本案的诉讼费、保全费、律师费及其他维权费用。

广东富华公司为了证明自己的主张，向法院提交了如下证据：1、广东富华公司的企业法人营业执照及组织机构代码证；

2、（2013）粤佛顺德第16754号公证书；

3、（2013）粤佛顺德第15743号公证书；

4、（2013）栖证民字第1045号公证书及封存的侵权产品；

5、公证费、工商查询费、交通费、购货等票据。

烟台中伟公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

原审法院对广东富华公司所提交证据的真实性及合法性予以确认。

另查明，烟台中伟公司成立于2009年3月9日，系有限责任公司，注册资金50万元。

经营范围：货车、汽车零部件、建筑材料、轴承、润滑油、通用设备的零售；

二类机动车维修。

上述事实，有广东富华公司、烟台中伟公司的工商登记材料、公证书、费用发票、当事人陈述等证据予以证明。

原审法院审理认为，广东富华公司经转让合法取得第1239424号“//Fuwa”注册商标，其注册商标专用权依法受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品均构成侵犯注册商标专用权的行为。

烟台中伟公司销售了侵犯第1239424号“//Fuwa”注册商标专用权的商品，侵犯了广东富华公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于烟台中伟公司的赔偿数额，由于广东富华公司未举证证明其因烟台中伟公司的侵权行为所遭受的经济损失，也未证明烟台中伟公司因此所获利润情况，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，考虑侵权行为的性质、后果、商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定烟台中伟公司赔偿广东富华公司经济损失人民币70000元。

对于广东富华公司要求烟台中伟公司消除影响的诉讼请求，由于烟台中伟公司的经营规模产生的影响有限，且广东富华公司未证明烟台中伟公司对其名誉造成损害，故对该诉讼请求不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条(一)、（二)项和第五十三条及第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、烟台中伟公司于判决生效之日立即停止销售侵犯广东富华公司享有的第1239424号“//Fuwa”注册商标专用权的产品的行为;二、烟台中伟公司于判决生效之日起十日内赔偿广东富华公司经济损失人民币70000元;三、驳回广东富华公司的其他诉讼请求；

案件受理费2300元，由广东富华公司负担700元，由烟台中伟公司负担1600元。

上诉人烟台中伟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、驳回广东富华公司的诉讼请求。

其主要理由为：一、烟台中伟公司没有收到法院送达的起诉书，法院缺席做出判决，剥夺了其答辩等基本权利。

二、广东富华公司用山东省栖霞市公证处出具的（2013）栖证民字第1045号公证书，来证明烟台中伟公司曾经出售过涉案产品。

对于该公证书，依据公证法第二十五条：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出”的规定，作为山东省栖霞市公证机构不属于以上规定所指的管辖受理机构，其行为违背了我国公证法所规定的程序，是越权行为，也是无效行为。

三、判决中所列事实的证据不足。

该“Fuwa调整臂”是公开市面销售的产品，烟台中伟公司如果销售了该产品，也是无可争议的，因为其有理由证明是不知情。

本案中广东富华公司出具了一个所谓假冒商标的部件，主张该产品不是其生产的产品。

因为广东富华公司为本案利害关系人，其主张应提供其他证据或有关权威部门出具的报告加以印证，但一审却无此证据。

四、原审判决适用的是商标法第五十二条（一）（二）、第五十三条、第五十六条第二款的规定。

但是以上法条规定都不能支持判决的内容，因此适用法律有误。

请求二审法院依法全面审理该案，做出驳回诉讼请求的判决。

被上诉人广东富华公司答辩称，原审法院认定事实清楚、证据充分；

烟台中伟公司的上诉请求无事实和法律依据；

请求判决驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，上诉人烟台中伟公司提交了以下五份证据：证据一，其2012年10月2日入库单一张；

证据二，其2012年10月12日入库单一张；

证据三，其2012年10月14日入库退货单一张；

证据四，“烟台英魁汽车配件”收据一张；

证据五，“烟台市宏丰汽车配件”收据一张。

广东富华公司质证后认为，对上述证据的真实性不能确认，证据一、二、三都是烟台中伟公司单方制作的，对真实性不予认可；

证据四、五均无有效的公司印章；

故对以上证据想要证明的事实都不予认可。

本院认为，以上证据一、证据二、证据三都是烟台中伟公司单方所制作，广东富华公司对其真实性也不予认可；

证据四、证据五均未加盖有效印章，广东富华公司对其真实性亦不予认可。

因此，对上述五份证据的真实性无法确认，对本案事实亦没有证明力，不能作为本案的定案根据，本院对此不予采信。

烟台中伟公司对本案所涉（2013）粤佛顺德第16754号公证书、（2013）粤佛顺德第15743号公证书、（2013）栖证民字第1045号公证书的真实性均无异议；

对公证书中其所出具的销售被控侵权产品的出库单无异议；

对涉案被控侵权产品封存完好无异议。

经过现场比对，烟台中伟公司对所封存产品与广东富华公司的正品不一样无异议，但认为被控侵权产品是旧的；

广东富华公司认为，公证书中载明其所购买被控侵权产品是当场封存的，没有说明新旧，新旧并不影响侵权行为的构成，被控侵权产品制作工艺达不到正品技术，是仿造的，所以外观看着像旧货。

本院对（2013）粤佛顺德第16754号公证书、（2013）粤佛顺德第15743号公证书、（2013）栖证民字第1045号公证书的真实性予以认定，对（2013）栖证民字第1045号公证书所记载当场封存被控侵权产品并拍照的的事实予以认定。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人烟台中伟公司的上诉请求和被上诉人广东富华公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、原审起诉状是否送达，涉案公证程序是否合法；

二、涉案侵权产品是否为广东富华公司的产品，上诉人烟台中伟公司是否明知涉案产品侵犯了商标权；

三、原审适用法律是否正确。

双方当事人对焦点问题的归纳均无异议或补充。

在二审庭审中，上诉人烟台中伟公司明确表示放弃“未收到原审起诉状和开庭传票”、“原审适用法律不正确”等上诉请求及理由，本院依法对此予以准许。

关于涉案公证程序是否合法的问题，上诉人烟台中伟公司主张，山东省栖霞市公证处不属于涉案纠纷管辖受理机构，其公证行为违背了公证法所作程序规定，是越权行为、无效行为。

本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定：“自然人、法人或其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构提出。

申请办理涉及不动产的公证，应当向不动产所在地的公证机构提出；

申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证，可以适用前款规定”，本案所涉公证不涉及不动产，故山东省栖霞市公证处的公证行为程序并未违法。

异地公证并不必然导致公证无效，烟台中伟公司也认可公证书的真实性。

因此，烟台中伟公司的该上诉理由不能成立。

关于烟台中伟公司是否侵犯了广东富华公司的商标权，涉案侵权产品是否为广东富华公司的产品，有无合法来源，烟台中伟公司是否明知涉案产品侵犯了商标权等问题，烟台中伟公司主张，没有证据证明其销售过广东富华公司的产品；

其所销售产品是自第三方进货，有合法来源；

不知道广东富华公司的产品是否为驰名商标。

本院认为，上诉人烟台中伟公司所提交其2012年10月12日入库单、2012年10月14日入库退货单所记载产品名称均有“富华”字样，公证书所记载现场购买并封存的涉案产品亦为“Fuwa调整臂”，故烟台中伟公司关于没有销售过广东富华公司产品的主张不能成立。

上诉人烟台中伟公司所提交“烟台英魁汽车配件”收据、“烟台市宏丰汽车配件”收据，均未加盖有效印章，广东富华公司亦不认可其真实性，故对其关于所销售产品有合法来源的主张无法支持。

（2013）粤佛顺德第15743号公证书载明，广东富华公司使用的“Fuwa”商标于2011年5月27日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，而烟台中伟公司是专业销售汽车零部件、维修机动车的公司，故其关于不知广东富华公司的产品为驰名商标、不知涉案产品侵犯了商标权的主张理由均不能成立。

烟台中伟公司销售涉案侵权产品的行为侵犯了广东富华公司的商标权，因此，原审判决其停止侵权、赔偿损失并无不当。

综上所述，上诉人烟台中伟公司的上诉请求都缺乏事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，依法应予驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人烟台中伟汽车零部件有限公司承担。

本判决为终审判决。