中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终355号上诉人（原审被告）：潍坊飞悦风筝制造有限公司。

住所地：山东省潍坊市潍城区南关街道健康西街507号润扬新城5号楼5层。

法定代表人：陈刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李玲玲，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：贾明惠，辽宁同泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：潍坊万和复合材料有限公司。

住所地：山东省潍坊市潍城区乐埠山生态经济发展区南乐埠村东300米。

法定代表人：季运颖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周书琴，山东泽谊律师事务所律师。

上诉人潍坊飞悦风筝制造有限公司（以下简称飞悦公司）因与被上诉人潍坊万和复合材料有限公司（以下简称万和公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2020年11月6日作出的（2019）鲁02知民初48号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月11日询问当事人，上诉人飞悦公司的委托诉讼代理人李玲玲、贾明惠，被上诉人万和公司的委托诉讼代理人刘跟鹏、周书琴到庭参加询问。

本案现已审理终结。

飞悦公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；

2.本案一审、二审的全部诉讼费用由万和公司承担。

事实与理由：（一）（2019）黑齐鹤证内经字第498号公证书（以下简称第498号公证书）公证的风筝轮，与（2019）黑齐鹤证内经字第499号公证书（以下简称第499号公证书）中淘宝店铺展示的风筝轮外观特征及构造完全相同，风筝轮上的LOGO标识也相同，两者为同一风筝轮。

万和公司主张该风筝轮被改动过，应提供证据证实。

且无论是万和公司当庭提供对比的风筝轮实物还是被诉侵权产品，均未标注型号、生产日期等信息。

（二）（2019）鲁潍坊潍城证民字第1204号公证书（以下简称第1204号公证书）中的风筝轮与蔡某在2017年4月5日购买的风筝轮为同一风筝轮。

第1204号公证书中百度贴吧风筝吧中主题名称为“筝友新款变速轮来了，价格很有竞争力”该帖内一楼回复贴的截图内容与第499号公证书中蔡某于2017年4月5日从淘宝店铺“大连风筝的故事”购买的变速风筝轮的图片、文字描述以及显示的价格一致。

能够证实2017年4月2日之前，蔡某购买的风筝轮已经公开销售，早于专利号为ZL20172045XXXX.0、名称为“一种风筝轮”的实用新型专利（以下简称涉案专利1）权的优先权日，可以作为涉案专利1的现有技术抗辩证据。

（三）飞悦公司向原审法院提交了（2019）鲁潍坊潍城证民字第1190号公证书（以下简称第1190号公证书），用以证实百度贴吧风筝吧上发布的风筝轮视频早于专利号为ZL20152073XXXX.4、名称为“一种变速风筝轮”的实用新型专利（以下简称涉案专利2），可以作为该专利的现有技术抗辩证据，但是原审判决中并未提及该份证据。

（四）（2019）鲁德州众信证经字第883号公证书（以下简称第883号公证书）公证的风筝轮为消费者刘某于2014年11月21日从淘宝卖家“筝友风筝轮”处购买。

（五）被诉侵权产品的售价扣除优惠券的100元，每件售价仅为498元，产品售价并不高，虽然案涉三个专利，但是三个专利均用于同一风筝轮，体现在具体产品上，案涉三个专利的价值并不高。

万和公司提供的（2019）鲁济南齐鲁证民字第2785号公证书（以下简称第2785号公证书）显示被诉侵权产品的销量为45件，因此，销售金额一共为22418元，原审法院判决飞悦公司承担15万元赔偿责任明显过高。

万和公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，飞悦公司提交的相关证据在涉案专利的无效宣告程序中未被采纳，因此在本案民事诉讼程序中也不应被采纳。

万和公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年4月19日立案受理，万和公司起诉请求：1.判令飞悦公司立即停止侵犯万和公司专利权的行为，停止生产、销售被诉侵权产品；

2.判令飞悦公司赔偿万和公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计50万元；

3.判令本案诉讼费、保全费由飞悦公司承担。

飞悦公司原审辩称：（一）万和公司主体不适格。

万和公司提供的《专利权独占许可合同》并未依法向国家专利行政部门备案，且该合同为万和公司与其法定代表人签订，其未提供许可使用费的付款凭证，该合同不具有真实性。

（二）万和公司无证据证明飞悦公司存在制造被诉侵权产品的行为。

万和公司提供的被诉侵权产品无生产厂家信息，不能认定是飞悦公司所生产。

（三）被诉侵权产品使用的技术方案为现有技术。

（四）万和公司诉请的赔偿金额过高。

原审法院认定如下事实：2018年9月14日，国家知识产权局颁发涉案专利1证书，专利权人为季运颖，专利申请日为2017年4月25日，优先权日为2017年4月2日。

2018年2月6日，国家知识产权局颁发专利号为ZL20172043XXXX.4、专利名称为“一种风筝轮变速器及采用该变速器的风筝轮”的实用新型专利（以下简称涉案专利3）证书，专利权人为季运颖，专利申请日为2017年4月25日。

2016年1月13日，国家知识产权局颁发涉案专利2证书，专利权人为童和平，专利申请日为2015年9月23日。

该专利权利经变更后，权利人为季运颖。

2017年5月1日，季运颖作为许可方，万和公司作为被许可方，双方签订《专利权独占许可合同》一份。

该合同约定将涉案专利1、2、3独占许可万和公司，范围为全国，期限自合同签订之日至专利权到期之日，许可费为100万元。

被许可方有权针对合同所述专利权之不法侵权行为单独提起诉讼等权利。

2019年3月28日，山东省济南市齐鲁公证处的公证员陶某和工作人员李某以及申请人季运颖的委托代理人庄某在公证处六楼办公室，由公证员陶某对保全使用的计算机进行了清洁性检查并对计算机的网络连接状况和打印机的连接状况进行检查、测试，在公证人员的监督下，对庄某操作购买“飞悦风筝线轮”的过程进行了公证。

2019年4月1日，公证处工作人员李某在办公室签收了快递员派送的百世快递包裹，该包裹密封完好，公证员陶某拍摄照片三张。

2019年4月3日，庄某来到该公证处，公证人员将密封的百世快递包裹交给庄某，在工作人员的现场监督下，庄某当场拆开包裹，取出商品查看，确认为公证购买的物品，随后将该商品放入原包装箱，李某和庄某对包装箱进行了密封，并将密封好的包裹交由庄某保管，公证员使用公证处手机进行了拍照。

2019年4月8日，山东省济南市齐鲁公证处为上述过程出具第2785号公证书。

万和公司为此支出公证费2000元。

原审另查明，国家知识产权局针对涉案专利1、2、3出具无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

原审还查明，飞悦公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，成立日期2007年7月10日，经营范围为生产、销售：风筝及配件、服装、球拍等。

原审法院认为：季运颖系涉案专利1、2、3的专利权人，涉案专利1、2、3权利状态稳定，合法有效。

季运颖通过与万和公司签订许可使用合同的方式，将涉案专利1、2、3许可万和公司独占使用并许可其享有针对专利权之侵权行为单独提起诉讼的权利，因此，万和公司作为本案原告主体适格，其对于涉案专利1、2、3的独占使用权应依法予以保护。

万和公司主张飞悦公司的行为侵犯了涉案专利1、2、3，原审法院认为：首先，关于涉案专利3。

万和公司要求以涉案专利3权利要求书中记载的全部权利要求作为保护范围。

根据涉案专利3权利要求书的记载，其技术特征可以划分如下：1.A便于使用者调节转动手柄的力量与出线速度比的传动齿轮组件；

传动齿轮组件包括B第一齿轮、C第二齿轮、D第一从动齿轮、E第二从动齿轮、与手柄固定连接的F动力输入轴以及与G风筝轮内轮固定相连的风筝轮主轴；

H第一齿轮与第二齿轮同轴心设置，I第一从动齿轮、第二从动齿轮与风筝轮主轴相固定，J第一齿轮与第一从动齿轮相啮合且它们之间的齿比是第一齿比，K第二齿轮与第二从动齿轮之间相啮合且它们之间的齿比是第二齿比，L第一齿比与第二齿比数值不同；

M动力输入轴对应置入与第一齿轮中部的轴孔中或第二齿轮中部的轴孔中；

N按钮组件，按钮组件具有将动力输入轴置入在第一齿轮并与第一齿轮传动连接的第一挡位和O将动力输入轴置入在第二齿轮并与第二齿轮固定连接的第二挡位。

2.A第一齿轮、第二齿轮中部的轴孔均是花键轴孔，B动力输入轴设有与花键轴孔传动配合的传动键。

3.A按钮组件包括使动力输入轴往返运动的弹性件、B便于使用者施力的操作杆C以及固定操作杆的卡件；

D卡件包括只能在水平方向上移动的卡片；

卡片设有供操作杆通过的E通孔以及F限制操作杆上下运动的卡槽，G操作杆设有与卡槽相适配的卡柱。

4.卡件还包括使卡片可往返运动的弹簧。

5.操作杆周部设有用于防止使用者意外触碰或损坏操作杆的防护壁。

6.第一齿轮、第二齿轮、第一从动齿轮及第二从动齿轮均为斜齿轮。

7.一种风筝轮变速器，其特征在于，还包括A中空的壳体，B传动齿轮组件位于壳体的中空部位。

8.A还包括轴承，B操作杆与壳体通过轴承转动连接。

9.A所述壳体内部还设有在变速出线时使风筝轮主轴只能够沿出线方向转动的限位机构；

B所述限位机构包括设置于第二从动齿轮底部的棘轮、C使棘轮单向运动的棘爪、D用于固定棘爪且与棘爪转动连接的定位柱以及E驱动棘爪复位的弹性件，F壳体设有容纳棘爪的凹槽，G壳体设有供定位柱插入的第一定位槽以及H容纳弹性件的第二定位槽。

10.A供使用者施力的手柄、B与手柄相固定的动力输入轴、C便于使用者调节转动手柄的力量与出线速度比的变速器、D风筝轮内轮以及E与风筝轮内轮相固定的风筝轮主轴；

F所述风筝轮主轴与变速器的输出端传动连接，G所述动力输入轴与变速器的输入端传动连接。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与万和公司要求保护的上述权利要求的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利3的保护范围。

飞悦公司对被诉侵权产品与涉案专利3的技术特征相同不持异议，但其认为消费者蔡某于2017年4月5日从淘宝掌柜名为“大连风筝的故事”店铺购买一个变速风筝轮，该风筝轮公开了被诉落入涉案专利3的保护范围的全部技术特征，且购买日期早于涉案专利3的申请日（2017年4月25日），可以作为涉案专利3的现有技术。

为证明该主张，其向法庭提交了第498号公证书、第499号公证书和（2019）鲁潍坊潍城证民字第3143号公证书（以下简称第3143号公证书）。

原审法院认为，根据第499号公证书的内容，蔡某曾多次购买风筝轮，根据第498号公证书的内容，其体现的是2019年5月14日申请人在公证处将风筝轮拆解组装的过程，根据实物证据和拆解图片来看，风筝轮上仅有“筝友”厂商的标识，并无具体型号和生产日期等信息，且从时间上看，公证时间2019年5月14日与购买时间2017年4月5日相差两年之久，且风筝轮并非耐用消费品，同一消费者可能购买多款风筝轮产品，因此，仅凭现有证据，无法证明2019年5月14日公证的风筝轮与蔡某2017年4月5日购买的风筝轮为同一个且中间未经过任何改动的风筝轮。

因此，飞悦公司的该项现有技术抗辩不能成立，原审法院不予采信。

其次，关于涉案专利1。

万和公司要求以涉案专利1权利要求书中记载的全部技术特征作为保护范围。

根据涉案专利1权利要求书的记载，其技术特征可以划分如下：1.一种风筝轮，其特征在于，包括A风筝轮主轴、B与风筝轮主轴转动连接的线轮、C通过压紧线轮使线轮与风筝轮主轴同步转动的摩擦压片，D摩擦压片与风筝轮主轴同轴相连；

E摩擦压片配设有使其做往返运动的复位件以及F通过驱动摩擦压片与线轮接触的刹车扳手，G线轮设有容纳复位件的容纳槽，H摩擦压片设置于与容纳槽对应一侧；

I出线时防止线轮发生倒转的防倒转机构。

2.A包括容纳防倒转机构的壳体，B防倒转机构包括设置于壳体内部的棘轮、C使棘轮单向运动的棘爪、D用于固定棘爪且与棘爪转动连接的定位柱以及E驱动棘爪复位的弹性件，F壳体设有容纳棘爪的凹槽，壳体设有供定位柱插入的G第一定位槽以及容纳弹性件的H第二定位槽，I风筝轮主轴与棘轮同步转动连接。

3.复位件套接于风筝轮主轴的外表面。

4.刹车扳手配设有A紧固件，B紧固件与刹车扳手转动连接，刹车扳手设有与紧固件相适配的C定位槽，定位槽绕槽壁一周镜像设有D两个厚度逐渐减小的弧状凸部，风筝轮主轴上设有E螺纹孔，F紧固件、刹车扳手通过螺栓与风筝轮主轴相固定。

5.A摩擦压片的数量为两个，B复位件、容纳槽均为两个，C两个摩擦压片分别设置于与容纳槽相对应的两侧。

6.A设置于风筝轮内轮盘以及设置于刹车扳手与风筝轮内轮之间的垫块，B刹车扳手背向容纳槽一端设有用于指示摩擦压片与线轮之间的压紧程度的指示杆，C指示杆自由端指向风筝轮内轮盘，D风筝轮内轮盘设有防止指示杆意外滑动的固定孔。

7.容纳槽内部设有第一轴承，风筝轮主轴穿设于第一轴承中部。

8.紧固件中部设有第二轴承。

9.A紧固件设有防止紧固件与刹车扳手之间发生相对滑动的固定凸部，B刹车扳手设有与固定凸部适配的固定槽。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与万和公司要求保护的上述权利要求的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利1的保护范围。

飞悦公司对被诉侵权产品与涉案专利1的技术特征相同不持异议，但认为根据其提交的第1204号公证书，可以认定2017年4月2日之前，蔡某购买的风筝轮已经公开销售，该风筝轮公开了被诉落入涉案专利1的保护范围的全部技术特征，其公开日早于涉案专利1的优先权日，可以作为涉案专利1的现有技术。

对此，原审法院认为，仅依据该公证书中的图片，无法看出其全部技术特征，不能证明该风筝轮具备涉案专利1的保护范围的全部技术特征，且该证据也无法体现该风筝轮就是蔡某在2017年4月5日所购买的那款风筝轮产品，因此，飞悦公司的该项现有技术抗辩不能成立，原审法院不予采信。

最后，关于涉案专利2。

万和公司要求以涉案专利2权利要求书中记载的全部技术特征作为保护范围。

根据涉案专利2权利要求书的记载，其技术特征可以划分如下：1.一种变速风筝轮，包括A轮框、B转轮、C刹车杆、D变速箱、E刹车调节钮、F第一档位键、G第二档位键、H线槽、I手摇杆以及J护板，其特征在于，轮框中部设有K轴孔，L轴孔上连接转轮，M转轮两侧设有护板，N转轮与两侧护板间形成线槽，O轮框一侧设有变速箱，P变速箱上部连接刹车杆，Q刹车杆连接刹车调节钮，R变速箱下部连接手摇杆，S变速箱与手摇杆之间设有第一档位键和第二档位键。

2.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述护板为圆形。

3.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述护板上设有若干圆形通孔。

4.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述轮框一侧设有手柄。

5.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述轮框前端设有支架，支架采用中部镂空结构。

6.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述轮框后端通过支架固定有过线器，过线器截面为圆形。

7.根据权利要求1所述的变速风筝轮，其特征在于，所述手摇杆端部设有握把，握把截面为圆形，握把上均匀设有若干圆孔。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与万和公司要求保护的上述权利要求的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利2的保护范围。

飞悦公司对被诉侵权产品与涉案专利2的技术特征相同不持异议，但其认为消费者刘某于2014年11月21日从淘宝卖家为“筝友风筝轮”购买了变速风筝轮，该风筝轮公开了被诉落入涉案专利1、2、3的保护范围的全部技术特征，且该风筝轮的购买日期早于涉案专利1、2、3的申请日或优先权日，可以同时作为涉案专利1、2、3的现有技术抗辩。

飞悦公司为证明其该项辩解意见，提交了（2019）鲁德州众信证经字第882号公证书（以下简称第882号公证书）、第883号公证书、（2019）鲁潍坊潍城证民字第3184号公证书（以下简称第3184号公证书）以及风筝轮实物。

原审法院认为，第883号公证书中体现的2019年6月3日进行公证的风筝轮、第3184号公证书以及庭审时出示的风筝轮实物是否能被认定为系与第882号公证书中显示的消费者刘某于2014年11月21日从淘宝卖家为“筝友风筝轮”购买的变速风筝轮是同一个风筝轮，为飞悦公司现有技术抗辩能否成立的关键问题。

根据现有证据来看，该风筝轮产品上并无任何型号标记，也未标注生产日期，且购买日期距离公证时间已有近五年时间，因此，仅凭消费者刘某在公证处的单方陈述和第882号公证书中显示的淘宝购买记录，不足以认定二者系同一款风筝轮产品。

因此，飞悦公司的该项辩解意见不能成立，原审法院予以驳回。

关于被诉侵权产品是否系飞悦公司生产、销售的问题。

万和公司公证购买的被诉侵权产品系飞悦公司在天猫网站上所销售，且产品上印有飞悦公司的LOGO，因此，在飞悦公司未提交相反证据的情况下，应认定被诉侵权产品系飞悦公司生产、销售。

综上，飞悦公司未经万和公司同意，擅自生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了万和公司对于涉案专利1、2、3的专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的确定，因万和公司未能举证证明其因侵权所受损失，也未举证证明飞悦公司的侵权获利，故根据涉案专利1、2、3的特点、被诉侵权产品的售价、侵权行为的情节、飞悦公司的主观恶意程度，同时考虑到万和公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定飞悦公司赔偿万和公司经济损失及合理开支共计15万元。

原审法院判决：（一）飞悦公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯万和公司涉案专利1、2、3的产品；

（二）飞悦公司于判决生效之日起10日内赔偿万和公司经济损失及合理开支共计15万元；

（三）驳回万和公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由万和公司负担3080元，飞悦公司负担5720元。

本院二审期间，飞悦公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.第1190号公证书中所附光盘。

拟证明2014年5月13日在百度贴吧风筝吧上发布的视频公开了被诉落入涉案专利2的保护范围的全部技术特征，可以作为现有技术抗辩的证据。

2.（2018）鲁民终912号民事判决书、（2017）潍潍城证民字262号公证书。

拟证明（2018）鲁民终912号民事案件中被诉侵权产品价格为每件400元，且与本案被诉侵权产品均为风筝轮，两者价值相当，本案原审判赔金额明显高于（2018）鲁民终912号民事案件判赔金额。

3.网站截图。

拟证明本案被诉侵权产品实际售价为每件498元。

万和公司的质证意见为：对证据1的真实性认可、证明目的不予认可，证据1不能用于侵权比对，且该证据在无效宣告程序中未被采纳，在本案中也不应当被采纳。

对证据2的真实性认可，证明目的不予认可，本案侵犯了万和公司的三个专利，（2018）鲁民终912号民事案件只涉及一个专利，因此原审法院判赔15万元并无不当。

对证据3的三性均不认可。

万和公司向本院提交淘宝平台交易记录彩色打印件一份，拟证明第882号公证书中刘某购买的风筝轮通体为金黄色，而第883号公证书公证的风筝轮实物的变速箱部分是银白色，两者不是同一风筝轮。

飞悦公司的质证意见为：对该证据三性均不认可，该证据未经公证，不能证明其合法来源和真实性，即便为刘某购买风筝轮记录的截图，也不能证明截图中的风筝轮图片为刘某购买的风筝轮图片。

本院的认证意见为：飞悦公司提交的证据1为公证文书中所附光盘，内容为百度贴吧风筝吧上发布的关于风筝轮的视频，万和公司对其真实性亦无异议，本院对该证据真实性、合法性、关联性予以认可；

证据2为生效法律文书及公证文书，（2018）鲁民终912号民事案件中被诉侵权产品与本案被诉侵权产品同为风筝轮，且该案当事人同为万和公司、飞悦公司，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可；

证据3为网站截图，因其真实性无法确认，本院对该证据不予采信。

万和公司提交的淘宝平台交易记录彩色打印件，因其真实性无法确认，本院对该证据不予采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：（一）2019年5月7日，飞悦公司委托代理人曾某向山东省潍坊市潍城公证处申请对2014年5月13日发布于百度贴吧风筝吧的名称为“～～～变速轮放飞报告”的帖子内容进行保全，该处公证人员按照曾某的要求对相关内容进行保全并制作第1190号公证书。

（二）飞悦公司于2017年以万和公司、丁某侵犯其专利号为ZL20152007XXXX.0、名称为“风筝轮省力手柄装置”实用新型专利为由向山东省潍坊市中级人民法院起诉，山东省潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民初224号民事判决书，判决万和公司、丁某停止侵犯飞悦公司实用新型专利权的行为并赔偿飞悦公司经济损失及合理支出50000元。

2018年9月28日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终912号民事判决书，维持山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初224号民事判决。

（三）2019年5月9日，飞悦公司委托代理人曾某向山东省潍坊市潍城公证处申请对百度贴吧风筝吧中名称为“筝友新款变速轮来了，价格很有竞争力”的帖子内容进行保全，该处公证人员按照曾某的要求对相关内容进行保全，制作第1204号公证书。

（四）2019年5月14日，周某向黑龙江省齐齐哈尔市鹤城公证处申请保全证据公证，该公证处对周某拆装变速风筝轮的过程进行公证并制作第498号公证书，对登陆蔡某淘宝账户并查看蔡某于2017年4月5日购买“筝友2017新款变速轮变速风筝轮全金属背轮风筝线轮刹车变速”的订单内容的过程进行公证，制作第499号公证书。

2019年10月16日，山东省潍坊市潍城公证处依据飞悦公司的申请，在山东省潍坊市寒亭区对第498号公证书密封的证物拆封后又重新密封的过程进行公证，制作第3143号公证书。

（五）2019年6月1日，飞悦公司向山东省德州市众信公证处申请证据保全公证，该处公证人员对登陆刘某淘宝账号并查看该淘宝账户于2014年11月21日购买的“［筝友］变速风筝轮顶级合金轮高档带刹车背带轮风筝放飞器”的订单内容的过程进行公证，制作第882号公证书；

对刘某携带的变速风筝轮进行查看后密封，制作第883号公证书。

2019年10月16日，山东省潍坊市潍城公证处依据飞悦公司的申请，在山东省潍坊市寒亭区对第883号公证书密封的证物拆封后又重新密封的过程进行公证，制作第3184号公证书。

（六）根据第2785号公证书，被诉侵权产品的零售价为598元。

本院认为，本案的争议焦点在于：（一）飞悦公司主张的现有技术抗辩能否成立；

（二）原审法院判赔金额是否适当。

关于争议焦点（一），飞悦公司主张被诉侵权产品实施的是现有技术，理由在于：第1204号公证书中的风筝轮与蔡某在2017年4月5日购买的风筝轮为同一风筝轮，且该风筝轮公开日期早于涉案专利1的优先权日，蔡某于2017年4月5日购买的风筝轮能够作为涉案专利1、3的现有技术抗辩证据；

刘某于2014年11月21日购买的风筝轮能够作为涉案专利1、2、3的现有技术抗辩证据；

第1190号公证书公证的视频能够作为涉案专利2的现有技术抗辩证据。

本院认为，根据专利法第六十二条之规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

本案中，从蔡某购买风筝轮至周某向黑龙江省齐齐哈尔市鹤城公证处申请对风筝轮进行证据保全已经两年之久，从刘某购买风筝轮至刘某向山东省德州市众信公证处申请对风筝轮进行证据保全已经五年之久，公证书中公证的风筝轮实物并无具体型号、生产日期、购买日期、收货时间等信息，且风筝轮并非耐用消费品，同一消费者可能购买多款风筝轮，仅凭在案证据，不足以证明上述蔡某所购风筝轮、刘某所购风筝轮与向公证处申请保全的风筝轮为同一风筝轮，且依据现有证据，也无法确认风筝轮是否经过改动。

因此，在没有其他证据予以佐证的情形之下，对飞悦公司主张的第498号公证书公证的风筝轮与第499号公证书中蔡某购买的风筝轮为同一风筝轮，以及第883号公证书公证的风筝轮与第882号公证书中刘某购买的风筝轮为同一风筝轮的上诉理由，本院不予采信。

关于第1204号公证书、第1190号公证书中百度贴吧上发布的相关图片及视频，本院认为，即便能够认定第1204号公证书中的风筝轮与蔡某在2017年4月5日购买的风筝轮为同一风筝轮，但该两份公证书中公证的相关风筝轮的图片及视频仅显示了风筝轮的外观，无法直接地、毫无疑义地确定其具体结构，因而无法确认被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，是否与其中相应技术特征相同或者无实质性差异。

综上，飞悦公司主张现有技术抗辩的理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（二），专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

”本案中，根据在案证据，万和公司因被侵权所受到的实际损失、飞悦公司因侵权所获得的利益均难以确定，也缺乏可以参照的专利许可使用费，故原审法院综合考量涉案专利权的类型为实用新型专利，涉案专利权数量为三件，被诉侵权产品的售价，侵权行为性质与情节，飞悦公司的主观恶意程度、万和公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，采用法定赔偿的方式确定飞悦公司赔偿万和公司经济损失及合理费用共计15万元，该赔偿数额并无明显不当之处。

且本案涉及的专利权数量为三件，与（2018）鲁民终912号案具体案情不同，两者判赔金额不具有可比性。

综上，飞悦公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

但是应当指出的是，原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统加总，该作法有欠严谨。

万和公司在本案一、二审中均委托了律师，且为维权支出了公证费、购物费等，故在上述赔偿数额中可进一步酌定万和公司为维权支付的合理费用为2万元。

综上，飞悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由潍坊飞悦风筝制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　傅　蕾审 判 员　　汤　锷审 判 员　　唐小妹二〇二一年六月九日法官助理　　左金鹤书 记 员　　张　华裁判要点案号（2021）最高法知民终355号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：傅蕾审判员：汤锷、唐小妹法官助理：左金鹤书记员：张华裁判日期2021年6月9日涉案专利“一种风筝轮变速器及采用该变速器的风筝轮”实用新型专利（专利号：ZL20172043XXXX.4）；

“一种风筝轮”实用新型专利（专利号：ZL20172045XXXX.0）；

“一种变速风筝轮”实用新型专利（专利号：ZL20152073XXXX.4）关键词侵害实用新型专利权；

现有技术抗辩；

赔偿金额当事人上诉人（原审被告）：潍坊飞悦风筝制造有限公司；

被上诉人（原审原告）：潍坊万和复合材料有限公司。

裁判结果判决：驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、潍坊飞悦风筝制造有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯潍坊万和复合材料有限公司专利号ZL20172045XXXX.0、ZL20172043XXXX.4、ZL20152073XXXX.4实用新型专利权的产品；

二、潍坊飞悦风筝制造有限公司于判决生效之日起10日内赔偿潍坊万和复合材料有限公司经济损失及合理开支共计15万元；

三、驳回潍坊万和复合材料有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十五条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条。

法律问题现有技术抗辩裁判观点被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。