中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终891号上诉人（原审被告）：山东起航游艺绳网制造有限公司。

住所地：山东省滨州市滨城区黄河六路东海一路往西10米路北801号。

法定代表人：文佐君，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解军，山东纵横家律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：滨州绳网部落游乐设备有限公司。

住所地：山东省滨州市惠民县李庄镇李朝阳村（大桥路以东）。

法定代表人：李基涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴威，北京康隆律师事务所律师。

上诉人山东起航游艺绳网制造有限公司（以下简称起航游艺公司）因与被上诉人滨州绳网部落游乐设备有限公司（以下简称绳网部落公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2020年11月25日作出的（2020）鲁01民初3016号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2021年6月7日询问当事人，上诉人起航游艺公司的委托诉讼代理人解军、被上诉人绳网部落公司的委托诉讼代理人吴威到庭参加询问。

本案现已审理终结。

起航游艺公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；

2.撤销原审判决第二项，改判起航游艺公司不应支付绳网部落公司赔偿款30万元；

3.一、二审诉讼费用由绳网部落公司承担。

事实和理由：（一）绳网部落公司未提交证据证明其主张的专利实施许可合同按照规定进行备案，未能证明其是专利号为20152026XXXX.8，名称为“一种树形蜂巢网儿童乐园”实用新型专利（以下简称涉案专利）独占实施许可的合法有效的被许可人，无权就本案提起诉讼。

（二）原审判决认定起航游艺公司侵害涉案专利属于认定事实错误。

1.绳网部落公司提交的宣传册中的“七彩树”以及被诉侵权产品均未设置悬挂点，均无连接环等吊挂件。

被诉侵权产品不等同于涉案专利权利要求1中“所述树冠（1）边缘设有数个悬挂点（103），该悬挂点（103）与墙壁或支架连接”。

2.起航游艺公司所售“七彩树”产品的树干组成材料有编织网、镀锌钢管加工成的金属圆环、钢丝绳、不锈钢卡扣等若干种必须材料，与涉案专利权利要求1中“所述树冠（1）、树干（2）的材料均为编织网”不相同也不等同。

3.从在案证据可以看出，起航游艺公司的其他产品未设置凹洞，不同于涉案专利权利要求1中的设有数个凹洞的技术特征。

4.被诉侵权产品是依据绳网部落公司的要求定制，具有特殊性和唯一性，绳网部落公司在未由起航游艺公司提供安装且在未咨询起航游艺公司的情况下，违反《合同书》所附的图片中对产品的要求进行安装，人为制造悬挂点。

（三）涉案专利属于现有技术。

韩国公民权顺日已于2014年12月31日向韩国专利厅申请专利，申请号码为30-20140064573，并于2015年4月中旬在迪拜公开展览。

（四）起航游艺公司有合法的专利实施许可，专利号为201822044292.5。

（五）原审判决认定30万元赔偿没有事实和法律依据。

1.原审判决认定的绳网部落公司取得涉案专利独占实施权的时间错误。

绳网部落公司在起诉状中明确其与李基涛于2019年1月1日签订《实用新型专利实施许可合同》，并在证据交换阶段提交了该份合同，原审庭审中，绳网部落公司又提交一份期限自“2018年1月1日”的专利实施许可合同，违反了民事诉讼中的禁止反言规则。

北京市高级人民法院（2019）京民终83号民事判决认定李基涛授权滨州蓝海防护用品有限公司（以下简称蓝海公司）自2015年8月15日至2020年8月14日独占实施涉案专利。

因此，绳网部落公司取得独占实施专利权时间不应早于2020年8月14日。

2.李基涛是绳网部落公司、蓝海公司的控股股东和法定代表人，李基涛随意签订、变更专利实施许可有伪造合同的嫌疑，不应依据专利实施许可合同认定绳网部落公司取得授权的时间。

且在2020年9月25日原审开庭时，绳网部落公司不能提供《实用新型专利实施许可合同终止书》《声明》，说明开庭时并不存在这两份证据。

起航游艺公司向原审法院申请对绳网部落公司当庭提交的专利实施许可合同以及其庭后补充的《实用新型专利实施许可合同终止书》《声明》形成时间进行鉴定，原审法院未置可否，程序违法。

3.起航游艺公司销售的产品是整体项目，具有多个不可分割的单元部件构成，被诉侵权产品只是其中之一，价值较小。

绳网部落公司提交的宣传册原件共42页，90个图例，起航游艺公司所售“七彩树”树冠平整，并未设置数个凹洞，仅有2个图例涉嫌侵权，在确定赔偿数额时应考虑这一因素，且被诉侵权产品数额较低。

原审法院酌定赔偿数额时未考虑到近几年国内市场上生产、销售与被诉侵权产品相同或类似产品的厂家、商家众多，且受疫情影响，市场主体均经营困难，该行业经营情况整体下滑等因素。

绳网部落公司辩称：（一）专利实施许可合同是否备案不影响合同效力，备案是行政机关对于专利许可行为的管理方式，并不是法律的强制性规定，专利实施许可合同本质上是民事合同，符合合同成立要件并且没有无效情形就是合法有效的。

（二）关于悬挂点的特征同意原审判决的认定，且起航游艺公司在原审中认定只有悬挂点不同。

关于树干的材质起航游艺公司在原审中认可具备此特征。

被诉侵权产品及起航游艺公司官网展示的产品均设置有凹洞。

《合同书》是起航游艺公司提供的格式合同，合同中约定的产品是起航游艺公司销售的一般产品，并非绳网部落公司定制。

（三）韩国专利公开日为2016年8月10日，在涉案专利之后。

迪拜展览视频没有全面展示树干和树干空腔等与涉案专利相关的特征。

并且该两份证据真实性存疑。

（四）绳网部落公司原审提交的证据能够证明绳网部落公司在本案中享有诉权。

李基涛与绳网部落公司签署许可合同，合同开始于2018年1月1日，该合同意思表示真实，合同合法有效，北京市高级人民法院（2019）京民终83号民事判决只记载了许可合同的期限，后李基涛与蓝海公司终止合同，与绳网部落公司新签署了许可协议。

根据在案证据，被诉侵权产品的实际生产量大，起航游艺公司在原审判决侵权的情况下继续销售被诉侵权产品，其主观恶意明显，原审判赔金额合理。

绳网部落公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年8月7日立案受理，绳网部落公司起诉请求：1.起航游艺公司立即停止侵犯涉案专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

判令起航游艺公司赔偿绳网部落公司经济损失100万元；

2.起航游艺公司支付绳网部落公司因调查、制止侵权所支出的合理费用10万元。

起航游艺公司原审辩称：根据生效判决确定的事实，绳网部落公司对涉案专利的独占许可时间不应早于2020年8月14日，绳网部落公司不具备诉讼主体资格；

起航游艺公司实施的是现有技术；

被诉侵权产品与涉案专利不相同也不等同，没有落入涉案专利权的保护范围；

起航游艺公司是销售商，绳网部落公司主张的赔偿数额过高。

原审法院认定如下事实：（一）关于涉案专利的事实涉案专利申请日为2015年4月28日，授权公告日为2015年8月12日，专利权人为李基涛。

涉案专利目前为有效状态。

原审庭审中，绳网部落公司明确以权利要求1为涉案专利权利保护范围，该权利要求1记载：一种树形蜂巢网儿童乐园，包括树冠（1）和树干（2），其特征在于，所述树冠（1）设于树干（2）顶部，该树冠（1）的中间部位设有一个通孔（101），通孔（101）的四周设有数个凹洞（102）；

所述树干（2）的中间部位设有空腔（201），该空腔（201）与树冠（1）内的通孔（101）连通，空腔（201）外部设有门孔（202），该门孔（202）贯穿树干（2）；

所述树冠（1）边缘设有数个悬挂点（103），该悬挂点（103）与墙壁或支架连接；

所述树冠（1）、树干（2）的材料均为编织网。

2018年4月19日，国家知识产权局作出第35672号无效宣告审查决定书，维持涉案专利有效，其中载明“附件6请求人声称的韩国丛林小屋公司介绍网页复印件一页及其中文译文，以及注册号为KR30-0868338S,公告日期为2016年8月18日的韩国外观专利文献及其著录项目页中文译文；

附件7注册号为KR30-0867429-0004S,公告日期为2016年8月10日的韩国外观专利文献及其中文译文，注册号为KR30-0867429-0001S,公告日期为2016年8月9日的韩国外观专利文献及其中文译文。

但附件6、7的公开时间均在本专利的申请日后，不构成本专利的现有技术”。

2015年8月15日，专利权人李基涛签订《实用新型专利实施许可合同》，许可案外人蓝海公司独占实施涉案专利，许可期限自2015年8月15日至2020年8月14日。

2017年12月15日，双方签订《实用新型专利实施许可合同终止书》，终止涉案专利实施许可合同的履行。

2018年1月1日，专利权人李基涛与绳网部落公司签订《实用新型专利实施许可合同》，许可绳网部落公司独占实施涉案专利，许可期限自2018年1月1日至2019年1月1日；

2019年1月1日，专利权人李基涛与绳网部落公司签订《实用新型专利实施许可合同》，许可绳网部落公司独占实施涉案专利，许可期限自2019年1月1日至2023年12月31日。

（二）关于绳网部落公司主张起航游艺公司侵犯涉案专利的事实（2020）京国信内经证字第04648号公证书（以下简称第04648号公证书）记载，2020年5月21日，北京康隆律师事务所代理人与北京市国信公证处工作人员共同来到山东省滨州市滨城区“山东起航游艺绳网制造有限公司”，在公证人员监督下王雪飞购买了“七彩树”树状绳网子产品一套，并当场取得《合同书》一份、《收款收据》一张及“宣传材料”一份。

2020年7月24日，公证人员与申请人代理人来到山东省滨州市无棣县利德创业园对面厂房，收取了上述所购“七彩树”树状绳网产品一套，并取得《收款收据》一张。

收货结束后，相关人员对上述产品进行组装、拍照。

随后对该产品绳网部分进行封存。

该产品单价为32500元。

原审庭审中，对封存的相关材料进行了拆封，公证书所附“宣传材料”显示：山东起航游艺绳网制造有限公司坐落于……，公司专注于……三大类绳网项目的研发、销售、生产、安装和维护；

该宣传资料还介绍了“七彩树”等绳网产品。

原审庭审中，绳网部落公司、起航游艺公司皆认可该宣传资料中所介绍的“七彩树”与被诉侵权产品为同一款产品。

起航游艺公司认可其销售了被诉侵权产品，但否认其具有生产行为。

将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1比对，被诉侵权产品包括树冠、树干和圆形支架，树冠设置在树干的顶部，树冠中间部位设有一个通孔，通孔的四周设有五个凹洞；

树干的中间部位设有空腔，该空腔与树冠内的通孔连通，树干空腔外部设有一对门孔穿过树干；

树冠顶部边缘设有通过与圆柱形支架连接；

树冠、树干的材料均为编织网。

起航游艺公司认为其产品是无缝缠绕在钢圈上的，没有悬挂点不构成悬挂状态、没有凹洞，且涉案专利悬挂后是多边形，但被诉侵权产品是圆形。

（2019）京长案内经证在第54298号公证书（以下简称第54298号公证书）记载，2019年10月31日，北京康隆律师事务所代理人与北京市长安公证处工作人员在该公证处的电脑上浏览“www.qihangyouyi.com”并打印该网站页面。

“工业和信息化ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询结果查明起航游艺公司为www.qihangyouyi.com的主办单位。

该网站主页显示：起航游艺公司成立于2009年，专注于三大类绳网项目的研发、生产、安装和维护。

该网站“产品展示”项下的有“七彩树”等多款绳网产品，该网页中的七彩树的图片与第04648号公证书中七彩树的照片基本一致。

该网站“新闻中心”及“场地方案”项下显示，在济南、哈尔滨、江门、常德、深圳、宁德、南通、荆州、安乡等国内多个地区及马来西亚亦有起航游艺公司“七彩树”产品的使用。

（三）绳网部落公司关于赔偿损失及合理支出的相关证据绳网部落公司提交的产品发票、购销合同等证据显示在2019年2月至2020年5月间，其“彩虹树网”等设备销售额为400万元左右。

绳网部落公司为本案支付了两笔公证费用，合计19391元，支付律师费6万元。

绳网部落公司购买被诉侵权产品花费32500元，并另主张调查费用18976元。

起航游艺公司成立于2017年8月8日，系自然人独资有限公司，注册资本300万，经营范围为筛网、绳网、安全网、游乐设备等。

（四）起航游艺公司为支持其抗辩提供了以下证据：1.起航游艺公司为支持其现有技术抗辩向原审法院提交了（2020）鲁滨州滨城证民字第864号公证书（以下简称第864号公证书）及865号公证书（对第864号公证书韩文的翻译进行了公证），载明：北京康隆律师事务所代理人与山东省滨州市滨城公证处工作人员在该公证处，使用该公证处电脑在“incoPat”搜索引擎搜索出一个公开号为“KR3008674290004S”、申请号码为“KR3020140064573”的韩国专利，该专利申请日为2014年12月31日，公开日2016年8月10日。

该公证书另外搜索了上传于腾讯视频网站的2015年4月23日、名称为“2015年DEAL迪拜展”的视频，该视频在3分29秒—3分45秒左右展示了类似圆形“树冠”的物品，但并没有展示树干及树干的空腔、门孔等设计。

2.起航游艺公司为证明其仅是销售商，并未生产被诉侵权产品，向原审法院提交了采购合同，显示其对外采购被诉侵权产品原材料。

3.起航游艺公司为证明其经营利润低，提供了多份涉案产品《采购合同》、滨州市滨城区行政审批服务局出具的《资产状况信息》和山东舜兴会计师事务处为其出具的两份《审计报告》。

其中，《采购合同》中供方均为起航游艺公司，其中显示有“收款后即安排生产发货”“供方安排生产”等类似约定。

原审法院认为，涉案专利合法有效，应依法予以保护。

根据双方当事人的诉辩主张及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：（一）绳网部落公司是否有权提起诉讼；

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；

（三）起航游艺公司的现有技术抗辩是否成立。

（一）关于绳网部落公司是否有权提起诉讼首先，绳网部落公司作为涉案专利独占实施许可的被许可人，依法享有相应的诉权。

其次，专利独占许可的授权属于专利权人的权利，只要授权协议意思表示真实且不违反强制性规定，授权即具有效力。

鉴于专利权人李基涛已经于2017年12月15日与蓝海公司协议终止了专利实施许可合同的履行，绳网部落公司自2018年起即获得了涉案专利独占实施权，有权利就本案提起诉讼。

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围经比对，被诉侵权产品具备了涉案专利权利要求1除“树冠边缘设有数个悬挂点，悬挂点与墙壁或支架连接”以外全部技术特征，被诉侵权产品的“树冠边缘”即编织网系全部直接无缝缠绕在支架上的。

被诉侵权产品的“树冠边缘”即编织网直接连接在支架上系为了悬挂和固定“树冠”，也形成了事实上的多个悬挂点，采用手段均为“与支架连接”方式，该悬挂方式与涉案专利“树冠边缘设有数个悬挂点，悬挂点与墙壁或支架连接”实现了基本相同的功能，达到基本相同的效果，且该悬挂方式的改动系本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

因此，被诉侵权产品的上述特征与涉案专利的“树冠边缘设有数个悬挂点，悬挂点与墙壁或支架连接”技术特征构成等同。

被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

（三）起航游艺公司的现有技术抗辩是否成立起航游艺公司所提交的韩国专利的公开时间均在涉案专利的申请日后，不构成涉案专利的现有技术；

而相关的腾讯视频的上传时间无法确定，且未显示被诉侵权产品的全部技术特征。

综上，起航游艺公司的证据不足以证明涉案专利在申请日之前已被公开，起航游艺公司的现有技术抗辩不能成立。

起航游艺公司认可其销售被诉侵权产品，但否认存在制造行为。

原审法院认为，起航游艺公司的宣传资料和官网都明确称其经营范围为“三大类绳网项目的研发、生产、安装和维护”，且起航游艺公司所提交的多份销货合同中有其作为供货方“安排生产”的约定，而其提交的采购合同仅显示采购被诉侵权产品的部分部件，现有证据足以证明起航游艺公司存在制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

起航游艺公司未经许可，在涉案专利保护期限内为生产经营目的，制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因绳网部落公司未能提供证据证明因侵权受到的实际损失或者起航游艺公司侵权获利的具体数额，原审法院综合考量涉案专利权的类型、起航游艺公司侵权行为性质与规模、被诉侵权产品的销售价格以及绳网部落公司为维权所支出的合理费用、委托律师出庭等因素，酌定赔偿损失数额。

原审法院判决：一、起航游艺公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品的行为；

二、起航游艺公司于判决生效之日起十日内赔偿绳网部落公司损失和合理支出共计30万元；

三、驳回绳网部落公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14700元，由绳网部落公司负担4700元，起航游艺公司负担10000元。

二审中，绳网部落公司向本院提交了以下证据：1.《事实状态证明》。

2.广东省广州市南方公证处出具的（2021）粤广南方第019094号公证书。

以上证据拟证明在原审判决作出后，起航游艺公司继续实施侵权行为，导致绳网部落公司损失继续扩大。

起航游艺公司的质证意见为：1.对证据1真实性不认可，该证据未加盖公章，且内容记载附有四张照片，但是只显示了两张照片，存在矛盾，且展会承办方也未认定起航游艺公司存在侵权，从照片上可以看出起航游艺公司的产品明显与涉案专利不相同也不等同。

2.对证据2真实性认可，证明目的、关联性不认可，公证书附件照片所展示的产品均与涉案专利不相同也不等同。

本院的认证意见为：证据1下方加盖的公章不清晰，无法认定该证明的出具方，本院对该证据不予采信。

依据证据2所附图片无法认定其中展示的产品是否落入涉案专利权的保护范围，无法证明其证明目的，本院对该证据不予采信。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：专利号为201822044292.5的实用新型专利的申请日为2018年12月6日，授权公告日为2019年7月26日。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：（一）绳网部落公司是否为本案适格原告；

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

（三）起航游艺公司的现有技术抗辩是否成立；

（四）起航游艺公司的不侵犯专利权抗辩是否成立；

（五）原审判赔金额是否适当。

关于争议焦点（一），起航游艺公司认为，绳网部落公司与涉案专利的专利权人李基涛签订的《专利实施许可合同》没有备案，故绳网部落公司不是本案适格的原告。

对此，本院认为：《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）于2021年1月1日起实施，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案所涉《专利独占实施许可合同》的订立、履行等相关法律事实发生于民法典施行前，故本案仍应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定进行审理。

合同法第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护。

”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

”专利实施许可合同是否提交有关部门备案并非该合同的生效要件。

依据上述法律规定，该合同自成立时生效，且该合同不存在上述无效情形，该合同合法有效，绳网部落公司依据该合同约定取得对侵害涉案专利权行为提起诉讼的权利，结合涉案专利权处于有效状态这一事实，原审法院认定绳网部落公司为本案适格原告，并无不当，起航游艺公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（二），绳网部落公司在本案中主张以涉案专利权利要求1确定涉案专利权的保护范围，就被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围，起航游艺公司上诉认为被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1的以下技术特征：1.“所述树冠边缘设有数个悬挂点，该悬挂点与墙壁或支架连接”；

2.“所述树冠、树干的材料均为编织网”；

3.该树冠的中间部位设有一个通孔，通孔的四周设有数个凹洞”。

对此，本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定：“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。

本案中，首先，经查明，被诉侵权产品的树冠边缘系全部无缝缠绕在支架上，形成了无数个悬挂点，该技术手段与涉案专利在树冠边缘设置数个悬挂点与墙壁或支架连接的手段基本相同。

实现的功能和达到的效果也基本相同，均系为了悬挂和固定树冠，且该悬挂方式的替换是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的。

因此，被诉侵权产品的相关特征与涉案专利的“所述树冠边缘设有数个悬挂点，该悬挂点与墙壁或支架连接”技术特征构成等同。

其次，尽管被诉侵权产品树干的材料除了编织网，还有镀锌钢管加工成的金属圆环、钢丝绳、不锈钢卡扣等，该增加的技术特征并不影响认定被诉侵权产品具备与涉案专利“所述树冠、树干的材料均为编织网”相同的技术特征。

第三，在第04648号公证书中可以直接地、毫无疑义地确定，被诉侵权产品的树冠通孔四周设有数个凹洞，故被诉侵权产品具备上述技术特征。

鉴于双方当事人对于被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1记载的其他技术特征均无异议，本院经审查予以确认。

此外，关于起航游艺公司上诉称被诉侵权产品是依据绳网部落公司的要求定制，具有特殊性和唯一性，绳网部落公司在未由起航游艺公司提供安装且在未咨询起航游艺公司的情况下，违反《合同书》所附的图片中对产品的要求进行安装，人为制造悬挂点等上诉理由。

本院认为，首先，前述已经认定树冠边缘全部无缝缠绕在支架上与树冠边缘设置数个悬挂点与墙壁或支架连接构成等同。

其次，起航游艺公司经营多款产品，绳网部落公司在购买产品时对产品的外形、规格进行指定符合日常交易习惯，在起航游艺公司未提供证据证明《合同书》中约定的产品是依据绳网部落公司提供的图纸等特别定制的前提下，应认定绳网部落公司订购的产品为起航游艺公司所生产的其中一款产品。

因此，起航游艺公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，有事实和法律依据，本院依法予以确认。

关于争议焦点（三），起航游艺公司上诉认为，涉案专利属于现有技术，韩国公民权顺日已于2014年12月31日向韩国专利厅申请专利，申请号码为30-20140064573，并于2015年4月中旬在迪拜公开展览。

对此，本院认为：根据2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

本案中，起航游艺公司提交的韩国专利的公开时间在涉案专利的申请日后，不构成涉案专利的现有技术；

而相关的视频仅显示了相关产品的外观，无法直接地、毫无疑义地确定其具体结构，因而无法确认被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，是否与其中相应技术特征相同或者无实质性差异。

综上，起航游艺公司主张现有技术抗辩的理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（四），《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”根据上述规定，即使被诉侵权技术方案亦获得专利权，只要涉案专利是在先申请的，便应根据被诉侵权技术方案的技术特征是否落入涉案专利权的保护范围，来判定被诉侵权人是否构成专利侵权。

被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求记载的全部技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。

本案中，涉案专利的申请日为2015年4月28日，授权公告日为2015年8月12日。

而起航游艺公司提交的专利号为201822044292.5的实用新型专利的申请日为2018年12月6日，授权公告日为2019年7月26日，即该实用新型专利的申请日晚于涉案专利的申请日，故即便被诉侵权产品系实施起航游艺公司所主张的上述专利，亦不构成其不侵害涉案专利的有效抗辩事由。

因此，起航游艺公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（五），专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。

”本案中，经查明，2015年8月15日，专利权人李基涛与案外人蓝海公司签订《实用新型专利实施许可合同》，许可蓝海公司独占实施涉案专利，许可期限自2015年8月15日至2020年8月14日。

2017年12月15日，双方签订《实用新型专利实施许可合同终止书》，终止《实用新型专利实施许可合同》的履行。

2018年1月1日，专利权人李基涛与绳网部落公司签订《实用新型专利实施许可合同》，许可绳网部落公司独占实施涉案专利，许可期限自2018年1月1日至2019年1月1日；

2019年1月1日，专利权人李基涛与绳网部落公司签订《实用新型专利实施许可合同》，许可绳网部落公司独占实施涉案专利，许可期限自2019年1月1日至2023年12月31日。

鉴于专利权人李基涛已经于2017年12月15日与蓝海公司协议终止了专利实施许可合同的履行，且专利权人李基涛与绳网部落公司于2018年1月1日签订专利实施许可合同并于2019年1月1日再次续签，故原审法院认定绳网部落公司自2018年起即获得了涉案专利独占实施权，并无不当。

关于起航游艺公司认为绳网部落公司存在倒签合同、伪造合同签订时间的情形，申请对相关文件的形成时间鉴定，原审法院未予准许鉴定，程序违法等主张，本院认为，依据《实用新型专利实施许可合同终止书》及蓝海公司出具的《声明》，李基涛与蓝海公司于2017年12月15日形成终止履行《实用新型专利实施许可合同》的合意，且不存在合同法第五十二条规定的无效情形。

另外，在（2019）京民终83号民事案件中，蓝海公司指控的侵权行为发生在李基涛与蓝海公司签订的《实用新型专利实施许可合同》终止之前，与本案绳网部落公司取得的对涉案专利享有的独占许可权的时间并不冲突。

因此，原审法院未予鉴定并无不当，起航游艺公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

根据在案证据，绳网部落公司因被侵权所受到的实际损失、起航游艺公司因侵权所获得的利益均难以确定，也缺乏可以参照的专利许可使用费，故本案赔偿数额可以适用法定赔偿方式予以确定。

原审法院综合考量涉案专利权的类型为实用新型专利、起航游艺公司侵权行为性质与规模、侵权产品的销售价格以及绳网部落公司为维权所支出的公证书费用、购物费用等合理费用以及已经委托律师出庭等因素，判令起航游艺公司赔偿绳网部落公司经济损失及合理开支合计30万元，该赔偿数额并无明显不当。

但是应当指出的是，原审法院没有严格按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在原审判决中分别确定经济损失和合理开支的数额，而是将该两部分金额笼统加总，该作法有欠严谨。

绳网部落公司在本案一、二审中均委托了律师，且为维权支出了公证费、购物费等，故在上述赔偿数额中可进一步酌定绳网部落公司为维权支付的合理费用为6万元。

综上，起航游艺公司关于原审酌定金额过高的上诉理由，本院不予支持。

综上，起航游艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由山东起航游艺绳网制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　傅　蕾审 判 员　　汤　锷审 判 员　　唐小妹二〇二一年六月二十二日法官助理　　左金鹤书 记 员　　张　华裁判要点案号（2021）最高法知民终891号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：傅蕾审判员：汤锷、唐小妹法官助理：左金鹤书记员：张华裁判日期2021年6月22日涉案专利“一种树形蜂巢网儿童乐园”实用新型专利（专利号：20152026XXXX.8）关键词侵害实用新型；

等同特征；

赔偿金额当事人上诉人（原审被告）：山东起航游艺绳网制造有限公司；

被上诉人（原审原告）：滨州绳网部落游乐设备有限公司。

裁判结果判决：驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、山东起航游艺绳网制造有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案名称为“一种树形蜂巢网儿童乐园”（专利号20152026XXXX.8）实用新型专利权的产品的行为;二、山东起航游艺绳网制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿滨州绳网部落游乐设备有限公司损失和合理支出共计30万元；

三、驳回滨州绳网部落游乐设备有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条、第五十二条；

2008年修正的《中华人民共和国专利法》第六十二条、第六十五条；

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款、第二十一条、第二十二条。

法律问题1.等同特征的认定；

2.侵权赔偿数额的确定。

裁判观点1.等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

2.侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。