广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）深中法知刑终字第110号原公诉机关：深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：李某，男，1983年3月10日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地：黑龙江省齐齐哈尔市富裕县富海镇富海村*组，暂住广东省深圳市福田区赤尾三坊**栋***房，身份证号码：2302271983********。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年12月18日被深圳市公安局福田分局羁押，于2014年12月19日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2015年1月23日被深圳市公安局福田分局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控李某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年八月十日作出（2015）深福法知刑初字第52号刑事判决。

宣判后，李某不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问李某，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：第6281379号“”、第5621463号“iphone”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

自2014年3月开始，李某未经苹果公司许可，从市场上收购二手苹果手机及假冒“”、“iphone”注册商标的手机屏幕、后盖等配件，雇佣他人在其租住的深圳市福田区赤尾村三坊65栋802房内对收购的二手苹果手机通过检测、清洗、换壳等方式进行翻新，然后将翻新好的手机对外出售牟利。

2014年12月18日，深圳市公安局福田分局梅林派出所民警对深圳市福田区赤尾村三坊65栋802房进行突击检查，当场抓获李某，并查获已翻新好的假冒“”、“iphone”注册商标的手机62部（iphone4s9部、iphone53部、iphone5c48部、iphone5s2部）、手机后盖、屏幕、电池、包装盒若干及螺丝刀、镊子等翻新工具一批。

经鉴定，上述被查获的62部假冒“”、“iphone”注册商标的手机价格为人民币165278元。

上述事实，有下列证据证实：1、涉案物品照片、李某的身份材料、前科劣迹查询情况说明、接受刑事案件登记表、搜查笔录、扣押清单、查缉犯罪嫌疑人经过、商标注册证等物证、书证，证明查获的手机型号、数量及涉案注册商标情况，《接受刑事案件登记表》载明，当场查获翻新苹果手机82部，《搜查笔录》载明，搜查的房间内放有未翻新的手机，《扣押清单》载明，20部黑色iphone5手机未翻新；

2、证人江某、王某、陆某、何某、黄某、陈某的证言，均证称：李某从市场上收购二手苹果手机及假冒“”、“iphone”注册商标的手机屏幕、后壳等配件，通过更换手机屏幕、后壳等方式翻新手机并对外出售牟利；

其中陆某、何某、黄某均证称20部黑色的iphone5手机未翻新；

3、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告、苹果公司的授权单位广州泓誉商标代理有限公司出具的两份说明，确认被查获的手机中有25部不具备手机使用功能，其余77部为假冒苹果公司“”、“iphone”注册商标的手机；

4、李某的供述和辩解，其对从事翻新苹果手机的犯罪事实供认不讳，但在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段均称有20部手机未翻新；

5、《涉案财产价格鉴证结论书》，证明涉案62部手机鉴定价格为人民币165278元；

6、勘验、检查、辨认笔录，证实案发现场的情况。

证据确实、充分，足以认定。

原审法院认为：苹果公司第6281379号“”、第5621463号“iphone”注册商标均在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

李某通过购买二手手机及假冒“”、“iphone”注册商标的手机配件，雇请工人对二手苹果手机进行清洗、换壳等方式翻新手机并对外销售牟利。

李某通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”、第5621463号“iphone”注册商标核定的手提电话等属同一种商品，翻新好的手机上的“”、“iphone”商标与第6281379号“”、第5621463号“iphone”注册商标相同。

关于涉案假冒手机的价值，经查，公安机关查获的涉案假冒手机上未标明价格，亦无法查实涉案假冒产品的实际销售价格。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查明其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案假冒产品的价格系公安机关依法委托相关鉴定部门作出，计价标准并不违反法律规定，鉴定意见合法有效，可作为定案依据，应按照鉴定价格来确定涉案62部假冒手机的价格为人民币165278元。

李某及其辩护人关于鉴定价格过高、应按照供述价格来确定涉案金额的辩护意见，依据不充分，不予采纳。

李某未经“”、“iphone”注册商标所有人苹果公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币165278元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立，犯罪数额依据查明的事实依法予以变更。

李某归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。

李某的辩护人关于其系初犯、无犯罪前科、有40部被查获的手机不应计入非法经营数额的辩护意见，予以采纳。

综合李某从事犯罪的时间、犯罪金额、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币85000元；

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2017年12月17日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

宣判后，李某不服一审判决，向本院提出上诉。

其上诉提出改判并减轻处罚、适用缓刑的意见，其上诉及辩护理由如下：一、上诉人自2014年3月开始，从华强北市场购买二手苹果手机，因所购的手机或有故障无法正常使用，或因外壳破损，所以对手机进行维修、检测、清洗，并从正规配件市场采购该品牌手机外壳（均带两个商标）进行更换；

并不知道正规的配件市场销售的配件外壳均属于假冒商品。

二、苹果公司并未对市场的二手手机进行限制出售，翻新后的手机均是以二手机进行销售。

价格和苹果正品手机销售价格及苹果公司官网公布的翻新机价格相差甚大。

非法经营的数额不能按照鉴定价格计算，应按供述价格计算。

三、涉案两个注册商标属于苹果公司一家独有，不应该以情节特别严重来论。

四、上诉人缺乏法律知识，缺乏对知识产权、《商标法》的认识，因此触犯了法律。

被公安机关抓捕后，如实供述自己的错误行为，并认罪、悔罪，恳请二审法院对上诉人适用缓刑或减轻处罚。

本院审理查明的上诉人李某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

另查明，2014年12月18日，深圳市公安局福田分局《扣押清单》载明：涉案侵权产品数量如下：苹果iphone4s9部；

苹果iphone525部（其中黑色20部未翻新）；

苹果iphone5c64部；

苹果iphone5s4部。

2015年7月16日，广州泓誉商标代理有限公司出具《说明》，内容如下：经苹果公司鉴定，前述102部手机中iphone57部（5部黑色，2部白色）、iphone5s2部、iphone5c16部不具有手机使用功能。

因未翻新的手机有5部黑色iphone5同时不具有手机使用功能，故前述102部手机扣除未翻新、不具有手机功能的两部分手机，计得侵权手机的数量为62部（iphone4s9部、iphone53部、iphone5c48部、iphone5s2部）。

2014年12月24日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《建议销售价格参考》：iphone4s的售价为人民币3288-6788元；

iphone5的售价为人民币5288-6888元；

iphone5c的售价为人民币3288-5288元；

iphone5s的售价为人民币4488-6888元。

2015年1月9日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，《价格鉴定明细表》如下：假冒iphone4s的鉴定单价为人民币2400元；

假冒iphone5的鉴定单价为人民币2750元；

假冒iphone5c的鉴定单价为人民币2649元；

假冒iphone5s的鉴定单价为人民币4138元。

本院认为，上诉人李某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标“”、“iphone”相同的商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，构成假冒注册商标罪。

上诉人认罪，本院依法确认。

关于本案非法经营数额的认定。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

从深圳市价格认证中心出具《涉案财产价格鉴定结论书》，列明的《价格鉴定明细表》内容来看，再结合权利人提交的《建议销售价格参考》，本案侵权产品各型号手机的鉴定单价均低于被侵权产品对应型号的市场中间价，故该结论书已经充分考虑二手翻新手机的实际市场价值，应属合理。

鉴于前述鉴定单价均有利于被告人，且本案侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格，本院依法采信《涉案财产价格鉴定结论书》的鉴定单价，计得侵权产品总价值为人民币165278元。

上诉人对侵权产品数量无异议，但抗辩鉴定价格过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于本案的量刑是否恰当的问题。

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

一审法院对其“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币85000元”，符合法律规定。

在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。

上诉人所提意见于法无据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　钱　翠　华代理审判员　潘　　　亮代理审判员　黄　瑜　瑜二〇一五年十月十九日书　记　员　杨淦（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。