浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知终字第55号上诉人（原审原告）：江西开心人大药房连锁有限公司。
法定代表人：唐世伶。
委托代理人：王志强。
委托代理人：温达福。
被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州城市之光开心人大药房有限公司。
法定代表人：宋根长。
上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人公司）为与被上诉人宁波市鄞州城市之光开心人大药房有限公司（以下简称城市之光开心人公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞知初字第102号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日进行了审理。
上诉人江西开心人公司的委托代理人王志强、温达福，被上诉人城市之光开心人公司的法定代表人宋根长到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。
注册地址为江西南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。
2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人公司，变更注册人地址为：江西南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。
2010年11月7日，江西开心人公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7135559号“开心人”商标，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业采购商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止）。
国家工商行政管理总局商标局于2014年6月12日受理了江西开心人公司递交的第3277618号商标续展申请。
2013年1月21日，江西开心人公司向国家工商行政管理总局商标局申请在国际分类第35类新增项目上注册“开心人”及“开心人大药房”商标。
江西开心人公司的开心人大药房在2002年成立之初，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。
江西开心人公司曾先后被中国药店杂志社评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”，2008年7月10日、2011年11月15日，江西开心人公司使用在推销（替他人）上的“开心人大药房”注册商标先后被江西省工商行政管理总局和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标，有效期分别为2008年7月10日至2011年7月9日、2011年11月至2014年10月。
2014年6月25日，江西开心人公司取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品信息服务资格证书，同年10月8日，江西开心人公司取得由江西省食品药品监督管理局颁发的互联网药品交易服务资格证书，其开设的网上药店名为“开心人网上药店”，网站域名为360kxr.com，IP地址为119.254.4.247。
2014年11月20日，城市之光开心人公司经宁波市工商行政管理局鄞州分局核准成立，企业类型为私营有限责任公司，经营范围为处方药与非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片（不含配方经营）的零售：预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）的零售。
（在许可证有限期内经营）第一类、第二类医疗器械、体温表、血压计、医用脱脂棉、医用脱脂纱布、避孕套（帽）、日用百货、化妆品的零售。
城市之光开心人公司在其位于浙江省宁波市鄞州区瞻岐镇滨海都市花园96号药店的绿色招牌上以较大字体印制了白色的“开心人大药房”字样，招牌左侧有一白底绿字的古钱币图形，其中较小字体的“城市之光”四字排列于古钱币的上下左右四个位置，其上方以较小字体印制白色“宁波鄞州”字样；
购物小票及会员卡上印有“城市之光开心人大药房”字样。
另查明，江西开心人公司为制止城市之光开心人公司侵权支出购药费36.8元以及一定的差旅费等费用。
江西开心人公司于2015年5月5日向原审法院提起诉讼，认为城市之光开心人公司在未经其授权前提下擅自将“开心人”登记为公司企业字号，且擅自在其药店的招牌、购物小票、店内装饰等地方大量并显著使用了与“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同的商标标识或字样，其行为构成了商标侵权和不正当竞争，故请求原审法院判令城市之光开心人公司：一、立即全面停止商标侵权和不正当竞争行为，即停止在药店招牌、购物小票及会员卡上突出使用“开心人大药房”字样；
拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”字样及近似字样的招牌等物品；
变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样；
二、在《宁波日报》发表公开致歉声明，消除影响；
三、赔偿江西开心人公司经济损失12万元。
审理中，江西开心人公司申请撤回“拆除、销毁所有含有‘开心人大药房’字样及近似字样的招牌等物品”该项诉讼请求。
城市之光开心人公司辩称：其系在工商行政管理局合法登记注册的企业，其企业名称和字号与江西开心人公司的有本质的不同，不会造成混淆。
江西开心人公司在宁波地区没有实体店，其商标在宁波地区没有知名度和影响力，城市之光开心人公司并未构成商标侵权以及不正当竞争，且城市之光开心人公司的药店现已停业，未给江西开心人公司造成经济损失和不良影响。
故请求驳回江西开心人公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：该案争议焦点主要为：一、城市之光开心人公司是否存在侵害江西开心人公司商标专用权的行为；
二、城市之光开心人公司以“城市之光开心人”作为企业字号的行为是否构成不正当竞争；
三、如构成侵权，城市之光开心人公司应向江西开心人公司承担何种民事责任。
对第一个争议焦点，原审法院认为，城市之光开心人公司存在侵害江西开心人公司商标专用权的行为。
首先，江西开心人公司要求保护的涉案商标核定服务范围与城市之光开心人公司经营的范围属同种服务。
江西开心人公司享有“开心人大药房”商标专用权，应受法律保护。
该商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。
按照国家工商行政管理总局商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动。
但2007年7月国家工商行政管理总局商标局下发的2007版的《类似商品和服务区分表》对第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”，包括现在使用的2011年版《类似商品和服务区分表》也如上所述。
由此，江西开心人公司所注册的“开心人大药房”商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展。
从2002版至现行2011版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而江西开心人公司经营的业务为中药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，按一般常理推断，江西开心人公司在第35类申请涉案商标应是江西开心人公司为经营正常业务而申请，故江西开心人公司将涉案商标使用在药品销售符合第35类“推销（替他人）”服务项目，系合法使用。
国家工商行政管理总局商标局2011年在商标管理案件中认定了289件驰名商标，将在第35类推销（替他人）服务项目上的老百姓大药房连锁有限公司的“老百姓”商标认定为驰名商标，亦佐证了上述观点。
由于江西开心人公司申请涉案商标时，当时适用的《类似商品和服务区分表》没有药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，且根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定商标或者服务是否类似，应当以相关公众的一般认识综合判断；
《商标注册用品用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品和服务的参考。
城市之光开心人公司开设药店从事药品等零售服务，认定城市之光开心人公司经营范围与江西开心人公司“开心人大药房”商标核定服务范围相同。
江西开心人公司将涉案商标用在药店行业已经多年，江西开心人公司“开心人”商标在新增的药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务上是否被核准，在审理过程中无需考量。
故城市之光开心人公司称江西开心人公司并未取得《类似商品和服务区分表》3509类似群上“开心人”注册商标专用权的抗辩理由，不予采纳。
其次，城市之光开心人公司对“开心人大药房”字样的突出使用构成了商标性使用。
“开心人大药房”及“开心人”作为服务商标，虽然服务商标有别于商品商标的识别性，其影响力更多的有赖于经营者加强自身推介和服务平台的扩展，但这并不否定其注册商标专用权在全国地域内的应有效力，这与商品商标并无区别。
江西开心人公司系“开心人大药房”及“开心人”注册商标的权利人，对商标中的“开心人”字样享有专用权。
城市之光开心人大药房在店招上印制“城市之光开心人大药房”字样，虽然是对其企业字号的使用，但是其中“城市之光”四字的颜色较淡、字体较小，且系嵌在古钱币造型中，而“开心人大药房”六字为横排，字体较大，突出强化“开心人大药房”的文字效果，直接影响消费者在接触和进入该经营场所时的感官认知，即在普通消费者施以一般注意的情况下，首先注意到并形成深刻印象的依然是“开心人大药房”字样。
消费者到城市之光开心人公司经营场所接受服务时通过接触“开心人”文字，会很自然地将其与服务直接联系起来，形成用上述文字来表述城市之光开心人公司药店服务的思维定势。
原审法院认为，城市之光开心人公司在店铺招牌上突出使用“开心人大药房”系商标性使用，而非字号性使用，为商标法意义上的突出使用，可能误导消费者认为城市之光开心人公司的药店与江西开心人公司具有关联关系。
综上，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。
该案中，城市之光开心人公司的上述使用行为符合司法解释规定的商标侵权构成要件，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。
城市之光开心人公司提出其系正常使用企业名称不构成侵权的辩称理由不能成立。
城市之光开心人公司在其购药电脑小票及会员卡上使用“城市之光开心人大药房”字样，其中“开心人”字样并无特别突出，未超出对其企业名称进行合理使用的范畴，不构成对江西开心人公司注册商标专用权的侵害，对城市之光开心人公司就此提出的答辩意见予以采纳。
因“开心人大药房”商标注册证载明江西开心人公司对于“大药房”放弃专用权，故原审法院对江西开心人公司要求城市之光开心人公司停止在其位于宁波市鄞州区瞻岐镇滨海都市花园96号药店的店铺招牌上突出使用“开心人”字样的主张予以支持。
对第二个争议焦点，原审法院认为，江西开心人公司在“开心人大药房”商标注册之前，于2002年在江西南昌开设了开心人大药房，中央电视台《东方时空》栏目以《南昌平价药店冲击波》为题，针对开心人大药房大幅降价对药店行业的冲击进行了专题报道。
2004年4月14日，江西开心人公司取得“开心人大药房”注册商标专用权，曾先后被《中国药店杂志社》评为“2004年中国连锁药店百强排行榜第8名”、“2005年中国连锁药店百强排行榜第7名”、“2006年中国连锁药店百强排行榜第7名”。
2008年7月10日，江西开心人公司的“开心人大药房”商标被评为江西省著名商标。
可见，经过多年使用及经营，在城市之光开心人公司成立之时，江西开心人公司的“开心人大药房”商标已具有了一定的知名度。
城市之光开心人公司作为同业经营者，理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将“开心人”作为企业名称中字号的组成部分加以登记和使用，主观上具有利用“开心人大药房”商标知名度的故意。
城市之光开心人公司虽辩称其企业字号为“城市之光开心人”，但是，该字号完整包含了江西开心人公司享有商标专用权的“开心人”商标，且在“开心人”之前加上“城市之光”四个字之后，整个含义并未发生实质的改变，加之“开心人”商标已经具有了一定的知名度，而“城市之光”在同行业中则不具有知名度，仍然容易使普通消费者误认为城市之光开心人公司的药店与江西开心人公司具有某种关联，有违市场经营者应当遵循的诚实信用原则，且足以使相关公众对服务的来源产生混淆，均构成不正当竞争。
案件处理中，仅能针对已查实的侵权行为判令停止侵权，城市之光开心人公司在其公司的企业字号中使用“开心人”字样构成不正当竞争，故对于江西开心人公司要求城市之光开心人公司变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”字样的诉讼请求，原审法院予以支持。
对于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人的获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
仍难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；
并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
”该案中，江西开心人公司未举证证明其因城市之光开心人公司侵权造成的实际损失以及城市之光开心人公司因侵权获利的金额。
对于江西开心人公司主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，原审法院认为，江西开心人公司至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；
且江西开心人公司提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，江西开心人公司收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故江西开心人公司提供的特许经营合同不具有可比性，不宜以江西开心人公司对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。
故此，原审法院根据江西开心人公司选择适用法定赔偿，考虑到江西开心人公司“开心人大药房商标”的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、城市之光开心人公司经营规模较小、所处商业区域为较偏远的城镇、城市之光开心人公司企业字号使用的时间还不到一年、江西开心人公司因制止城市之光开心人公司侵权行为所支出的合理费用等因素，原审法院酌定城市之光开心人公司赔偿江西开心人公司经济损失15000元（含为维权支出的费用）。
对于江西开心人公司要求登报消除影响的诉讼请求，因商标侵权主要涉及财产权，江西开心人公司并未提供证据证明城市之光开心人公司的侵权行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，原审法院认为城市之光开心人公司突出使用“开心人大药房”店招、以“开心人”作为企业字号等侵权行为不足以对江西开心人公司注册商标及其商业信誉造成影响，故对江西开心人公司要求城市之光开心人公司在《宁波日报》上发表公开致歉声明，消除影响的诉请不予支持。
原审法院认为，该案涉及侵害商标权，而2013年8月30日通过修改的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，故该案涉及修改前与修改后的商标法之间的选择适用问题。
根据江西开心人公司提供的证据，该案被诉侵权行为系发生在2014年5月1日之后，故应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第二十条第一款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一、二款、第十七条第一款之规定，于2015年7月30日作出判决如下：一、城市之光开心人公司立即停止侵害江西开心人公司第3277618号“开心人大药房”及第7135559号“开心人”注册商标专用权的行为，即停止在其位于宁波市鄞州区瞻岐镇滨海都市花园96号药店的店铺招牌上突出使用“开心人”字样；
二、城市之光开心人公司停止不正当竞争行为，于判决生效之日起三十日内变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”字样；
三、城市之光开心人公司于判决生效之日起十日内支付江西开心人公司经济损失15000元（含为维权支出的费用）；
四、驳回江西开心人公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，减半收取1350元，由江西开心人公司负担550元，城市之光开心人公司负担800元。
江西开心人公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实错误，南昌市圆通快递速递有限公司提供的“说明”及部分银行凭证及税务发票等足以说明开心人网上药店经营范围已覆盖全国，也进入了宁波市场经营；
2.原审法院适用法律错误，本案应参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额，而非适用法定赔偿，12万元的赔偿数额合理合法。
综上，请求二审法院查明事实，依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失12万元（包括合理维权费用）。
城市之光开心人公司答辩称：原审法院判决正确，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
在二审期间，江西开心人公司向本院提交了一份《公证书》，拟证明上诉人已突破实体店的限制，通过网上药店的销售模式向全国配送药品及商品，及经营范围已覆盖全国，包括宁波，“开心人”及“开心人大药房”也通过网络及快递向全国推广。
城市之光开心人公司对该份证据的三性均不认可，认为该份证据无法实现其证明目的。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对江西开心人公司提供的该份证据的认证意见如下：鉴于城市之光开心人公司对该《公证书》的三性均不认可，且该《公证书》中涉及宁波交易数量无法反映发生的具体时间段是否为城市之光开心人公司被诉侵权时间段，故本院对该份证据不予采信。
城市之光开心人公司未向本院提交新的证据。
经审理查明：江西开心人公司除对原审未认定其已进入宁波市场以及“开心人网上药店”的开设时间表示异议外，对其余事实无异议。
城市之光开心人公司对原审认定的事实无异议。
对双方都无异议的事实本院予以确认。
另，二审庭审中，江西开心人公司主张原审法院对证据4不予认定不符合事实。
本院认为，该证据中南通市圆通速递有限公司的说明及投递商品服务情况系案外人单方出具，快递发票也仅证明江西开心人公司与快递公司之间的委托关系，上述证据不足以证明江西开心人公司在城市之光开心人公司被诉侵权时间段通过互联网进入宁波市场经营。
另，江西开心人公司虽主张“开心人网上药店”的开设时间是09年，但其并未提供相关证据予以证明，本院对其主张不予采信。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款的规定，在二审程序中，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
根据上诉人的上诉请求、理由及城市之光开心人公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：原审判决确定的赔偿数额是否合理。
《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，权利人因侵权受到的损失和侵权人的获利均难以确定。
江西开心人公司上诉主张应按商标许可使用费的合理倍数来确定本案赔偿数额。
本院认为，江西开心人公司未在宁波开设实体药店系事实，且根据上诉人提供的证据不足以证明江西开心人公司在城市之光开心人公司被诉侵权时间段通过互联网进入宁波市场经营。
退一步讲，即使在被诉侵权时间段江西开心人公司通过互联网对宁波市场有所涉及，但“开心人大药房”注册商标在宁波地区的知名度和市场信誉与江西及其他地区仍不相同。
江西开心人公司提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，且从特许经营协议的内容看，江西开心人公司对加盟商负有较多管理协助义务，而本案并未涉及，故特许经营协议与本案不具有可比性和关联性，原审未予采信并无不当。
另外，特许经营协议往往存在地区性的差价，江西开心人公司提供的证据也难以证明在宁波地区市场条件下可适用该商标许可使用价格。
故江西开心人公司要求按照特许经营协议确定赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审法院考虑到涉案注册商标的知名度及尚未在宁波地区开拓市场的现状、城市之光开心人公司经营规模较小、所处商业区域为较偏远的城镇、字号使用的时间还不到一年、江西开心人公司因制止城市之光开心人公司侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元，属于原审法院自由裁量权的行使范围，且足以包含江西开心人公司因制止侵权所支出的合理费用，适用法律并无不当，本院予以维持。
综上，本院认为，江西开心人公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人江西开心人大药房连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 妍代理审判员 祝 芳代理审判员 马 宁二〇一五年十一月二日代书 记员 沈梁丹适用法律：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。