浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第207号上诉人（原审被告）平湖市林埭镇好又多超市，经营地址浙江省平湖市林埭镇徐家埭集镇与平廊公路交叉口东侧。

经营者黄银良，男，1971年8月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托代理人（特别授权代理）许智添，浙江子竣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。

法定代表人孙利强，董事长。

委托代理人（特别授权代理）徐小松、张荣磊，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人平湖市林埭镇好又多超市（以下简称好又多超市）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉知初字第84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月12日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。

上诉人好又多超市的委托代理人许智添，被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）的委托代理人徐小松到庭参加诉讼。

原判认定：“解百纳”商标于2002年4月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册，注册号是第1748888号，注册人是烟台张裕集团有限公司，核定使用商品第33类。

该商标有效期经续展至2022年4月13日止。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年1月5日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司在其产品上使用“解百纳”商标，并授权张裕公司以自己的名义对侵害“解百纳”注册商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。

同年4月13日，南京维邦知识产权代理有限公司作为申请人向南京市秦淮公证处申请证据保全。

同年4月15日，南京市秦淮公证处的公证员与南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人王建桥来到位于浙江省平湖市徐埭镇干径路201号旁的“好又多购物中心徐埭店”（该店一侧为“林埭卫生院徐埭分院”），在公证人员的监督下，王建桥以普通消费者身份购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，并交付购物款38元，现场取得好又多超市购物小票一张，小票上盖有“平湖市林埭镇好又多超市”印章。

经该院当庭拆开涉案证据保全公证书所附实物，内为葡萄酒一瓶。

在葡萄酒的正反面瓶贴上，均印有“DYANTAIY解百纳干红葡萄酒”等字样，在瓶贴背面右上角处印有绿底白字的“沐仙妮”字样。

同年5月29日，张裕公司以好又多超市侵害其涉案商标权为由向原审法院提起诉讼，请求判令好又多超市：1.立即停止侵害第1748888号商标的注册商标专用权的行为；

2.赔偿经济损失30000元；

3.赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2038元；

4.承担本案诉讼费用。

另查明，位于平湖市林埭镇徐家埭集镇与平廊公路交叉口东侧的平湖市林埭镇好又多超市由黄银良个体经营，成立于2009年11月27日。

张裕公司为本案支付的合理费用中，证据保全费为1000元，购买涉案商品的费用为38元。

好又多超市一审辩称：一、张裕公司认定好又多超市侵权的主要依据是（2015）宁秦证民内字第1743号公证书，但是该公证书所附的小票上载明购买的是“王朝解百纳干红葡”，而公证封存的样品是“解百纳干红葡萄酒”，两者不一致，因此，张裕公司不能证明公证封存的样品系由好又多超市出售；

二、好又多超市不知道“解百纳”是驰名商标，而认为解百纳是葡萄酒的制作工艺或葡萄的品种；

三、好又多超市的经营场所面积为200㎡，张裕公司请求赔偿经济损失30000元过高。

综上，请求驳回张裕公司的诉讼请求。

原审法院经审理认为：烟台张裕集团有限公司系第1748888号“解百纳”文字商标的注册人，该商标在有效期内，张裕公司经烟台张裕集团有限公司授权有权以自己的名义对侵害上述商标专用权的行为提起诉讼。

根据双方诉辩主张，本案一审争议的焦点为：一是好又多超市的行为是否侵害了张裕公司的注册商标专用权；

二是若好又多超市的侵权行为成立，好又多超市所应当承担的民事责任。

关于争议焦点一好又多超市认为，公证书中所附的购物小票载明所购商品的名称为“王朝解百纳干红葡”，一审庭审中当庭拆封的侵权实物为“DYANTAIY解百纳干红葡萄酒”，因此，好又多超市实际销售的商品并非庭审中当庭拆封的实物。

该院认为，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，是人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

在知识产权诉讼中，以公证方式进行证据保全是一种常见取证方式。

张裕公司提供的（2015）宁秦证民内字第1743号公证书中，除以文字方式记录公证过程外，另附有四张照片，其中两张照片拍摄了被诉侵权产品的瓶身和标签情况，所拍摄的被诉侵权产品情况与当庭拆封的被诉侵权产品一致。

此外，公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，购物小票的名称是由超市商品购销系统自行定义，非张裕公司或者公证机构所能控制，购物小票所载明的产品名称与被诉侵权产品的名称是否一致亦非公证机构的公证范围，因此，好又多超市虽否认被诉侵权产品由其销售，但未能提供证据推翻有效公证文书，在此情况下，上述公证书中记载的事实和所附的被诉侵权实物应予认定，故该院认定被诉侵权产品由好又多超市销售。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品为同类商品，在涉案商品正、反面标贴中标注有“DYANTAIY解百纳干红葡萄酒”，其中含有的“解百纳”与涉案“解百纳”商标相同，尽管在瓶贴背面右上角处标有绿底白字的“沐仙妮”，但是字体较小，在“解百纳”商标使用于葡萄酒商品上显著性较强的情况下，被诉侵权产品上标注“解百纳”，会使消费者误认为产品来源于“解百纳”商标权人，或与权利人具有关联性。

至于好又多超市抗辩认为解百纳系一种葡萄酒的酿酒方法或者葡萄名称的意见，目前尚无权威资料证实此类说法，故不予采纳。

因此，该院认定好又多超市销售被诉侵权产品的行为侵害了第1748888号注册商标专用权。

关于争议焦点二好又多超市的行为侵害了张裕公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于张裕公司提交的证据无法证明其因侵权所受损失的确切数额，也无法证明好又多超市因侵权所获利益的确切数额，故应当根据法定赔偿计算方法，在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，主要有以下几项涉案事实可以作为本案损害赔偿数额的酌定因素：1.涉案商标在第33类葡萄酒等商品上系驰名商标；

2.好又多超市系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错在于未对所售商品是否侵害他人商标权尽到合理的注意义务；

3.好又多超市系成立于2009年11月27日的个体工商户，经营地址位于浙江省平湖市林埭镇；

4.好又多超市销售的侵权产品为一瓶售价38元的葡萄酒；

5.张裕公司为维权支付了公证费、被诉侵权产品的费用，应对其予以支持。

在此基础上该院酌情确定赔偿数额为14000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，于2015年9月14日判决：一、好又多超市（经营者：黄银良）立即停止销售侵害烟台张裕集团有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

二、好又多超市（经营者：黄银良）于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）14000元；

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费601元，由张裕公司负担201元，好又多超市（经营者：黄银良）负担400元。

宣判后，好又多超市不服，向本院提起上诉。

好又多超市上诉称：1.（2015）宁秦证民内字第1743号公证书所涉公证系由公证机构配合公证申请人单方完成，既未告知好又多超市，也未在封存商品时得到其签字确认，并且没有拍摄录像，公证过程不完整。

2.涉案公证书所附小票上的商品名称是“王朝解百纳干红葡”，而公证封存的样品是“解百纳干红葡萄酒”，两者明显不符。

3.原判认为购物小票的名称“非张裕公司及公证机构所能控制”显属错误，张裕公司代理人及公证人员作为消费者有权要求超市开具与所购商品名称一致的发票，这也是公证人员的职责。

综上，原判对该公证书记载的事实及所附被诉侵权实物予以认定，据此认为被诉侵权产品系好又多超市所售，属于认定事实错误，其依据商标法判决好又多超市承担侵权责任属适用法律错误。

故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张裕公司的诉讼请求。

张裕公司二审辩称：好又多超市在一审中未提供任何证据推翻张裕公司的证据保全公证书，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

在二审中，张裕公司未提交新的证据。

好又多超市向本院提交了购物小票一张、商品照片一张、王朝解百纳干红葡萄酒一瓶，拟证明好又多超市销售的系其提交的上述葡萄酒，并未销售过被诉侵权产品。

经审查，本院认为，上述证据并非一审庭审结束后新发现的证据，好又多超市本应在一审时提交；

并且，购物小票及商品照片系其自行打印或拍摄，该两者与其提交的葡萄酒均不能反映公证当日的情况，不能证明公证购买的商品实际上系其提交的葡萄酒。

综上，本院对该证据不予采信。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

根据好又多超市的上诉请求、理由，以及其张裕公司的答辩意见，本案二审争议焦点在于：涉案公证书所附之被诉侵权产品是否系好又多超市实际销售的商品。

本院认为，公证机构系法定的、专门的证明机构，其所出具的公证书与其他证据相比，具有更高的证据效力。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案公证书所附购物小票上的商品名称“王朝解百纳干红葡”与被诉侵权产品“解百纳干红葡萄酒”虽不完全相同，但均有“解百纳干红”字样，且被诉侵权产品标签上的出品公司名称中亦有“王朝”字样，故小票所载商品名称与被诉侵权产品名称之间并不存在实质性矛盾；

此外，公证书所附照片中的瓶身及标签亦与一审当庭拆封的被诉侵权实物相符，故该公证书足以证明被诉侵权产品系好又多超市于2015年4月15日售出的葡萄酒。

好又多超市虽对本案公证书所载事实提出异议，但未提供有效的相反证据。

至于好又多超市在上诉理由中主张的公证完整性等问题，由于本案所涉公证系对客观发生的事件进行固定保全的公证，公证人员既无需将公证一事告知销售者，更无需在封存商品时取得其确认，否则反而会损及公证的客观性，并导致权利人无法保全侵权事实。

而公证人员是否采取摄像方式记录购买过程，系其根据具体公证事项及现场情况作出的选择，并无法律法规要求其必需采用摄像方式进行记录。

综上，涉案公证书能够证明好又多超市销售被诉侵权产品的事实。

好又多超市的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由好又多超市负担。

本判决为终审判决。