广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第82号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人廖伟城，男，1982年9月22日出生，汉族，高中文化，户籍地：广东省兴宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月19日被抓获，次日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。

辩护人罗辉，广东龙新律师事务所律师。

被告人钟永飞，男，1985年11月22日出生，汉族，大专文化，户籍地：广东省兴宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月19日被抓获，次日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。

辩护人林小冬，广东世纪华人律师事务所律师。

被告人钟某甲，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省兴宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月19日被抓获，次日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。

辩护人姜薇薇，广东深泉律师事务所律师。

被告人钟某乙，男，汉族，初中文化，户籍地：广东省兴宁市，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年8月19日被抓获，次日被深圳市公安局南山分局刑事拘留，2014年9月25日被逮捕。

辩护人陈德明、龙全，广东一龙律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］1043号起诉书指控被告人廖伟城、钟永飞、钟某甲、钟某乙犯假冒注册商标罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年7月7日、9月9日两次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。

被告人廖伟城及其辩护人罗辉、被告人钟永飞及其辩护人林小冬、被告人钟某甲及其辩护人姜薇薇、被告人钟某乙及其辩护人陈德明、龙全均到庭参加诉讼。

本案经依法延长审限，现已审理终结。

公诉机关指控：2013年10月以来，被告人廖伟城与钟永飞合伙，以李某红的名义注册深圳市某公司，再以该公司的名义在互联网天猫商城注册了一家品某数码专营店，主要负责在互联网上销售中兴、酷派（Coolpad）品牌的手机。

2013年11月以来，被告人廖伟城、钟永飞就开始在手机市场上收购旧的酷派手机，更换后盖、屏幕等手机配件后在互联网上销售。

其中，被告人廖伟城主要负责网店的销售、收款及统计；

被告人钟永飞主要负责对翻新手机进行检测、包装；

被告人钟某乙主要负责收购旧的酷派手机及手机配件；

被告人钟某甲主要负责手机翻新工作。

2014年8月19日，深圳市公安局南山分局民警在深圳市福田区某村某房抓获被告人廖伟城、钟永飞、钟某乙、钟某甲，并当场查获已经翻新的酷派手机成品和半成品一批，以及手机后盖、手机屏、包装盒等。

经鉴定，上述查获的假冒酷派品牌注册商标手机价值人民币146649元。

经调取支付宝交易记录，2013年11月18日至2014年8月20日，某数码专营店成功交易酷派手机共计5072笔、销售额为3625514.95元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人廖伟城、钟永飞、钟某甲、钟某乙的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人廖伟城承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、其等在天猫网上部分交易记录是虚拟的交易记录，实际销售的酷派手机大部分是全新正品手机，只有部分是翻新手机；

2、其无法从网上销售记录中辨认哪些是销售的正品手机，哪些是虚拟交易，其按起诉书指控金额折半估算，大约有2600笔虚拟交易，涉及金额约170万元，销售的正品酷派手机大概有1000多部，收了约六、七十万元的货款；

3、其等售后服务都是退款退货，没有进行过维修，网上退货退款交易记录是真实的；

4、其和钟永飞是老板，一人出资一半，钟某甲是2014年3月份开始上班的，主要负责手机翻新工作，每月工资2500元，钟某乙负责在市场回收旧手机和采购配件，每月工资2500元，请求从轻处罚。

被告人廖伟城的辩护人发表如下辩护意见：一、对起诉书指控被告人廖伟城涉嫌假冒注册商标的定性没有异议；

二、本案中没有完整查扣数量的手机鉴定报告，对起诉书指控被告人廖伟城涉嫌假冒注册商标案被查扣的物品价值人民币146649元的证据及相关事实有异议；

三、本案指控被告人廖伟城涉嫌假冒注册商标罪销售额证据不足；

1、本案中公诉机关指控被告人廖伟城销售假冒酷派注册商标手机的销售额3625514.95元，除淘宝交易记录外，无其他证据予以佐证，应根据三被告人的供述假冒酷派手机的销售额应认定为人民币50万；

2、从四被告人涉嫌销售假冒注册商标商品的时间及销售量来推定，四被告人不可能实际销售5072笔假冒酷派注册商标的手机；

四、被告人廖伟城无前科劣迹，此次属初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。

被告人钟永飞承认控罪，但辩称：1、其等在开猫网上销售的酷派手机大部分是正品手机约占40%，销售记录中有大部份是虚拟交易记录约50%，但其无法区分；

2、廖伟城先注册了公司，之后让其加入一起翻新手机，其和廖伟城各出资10多万元，其不是品某数码专营店的操作者，也不是关联银行卡的持有人，其没有参与经营、收购、销售、财务管理，其只负责检查机器；

3、钟某乙、钟某甲是打工的，他们没有出资，每月工资3000元，没有提成；

4、钟某甲是2014年3月份上班的，负责拆机器，其与钟某乙、钟某甲都不清楚公司有无获得酷派公司授权，请求从轻处罚。

被告人钟永飞的辩护人发表如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人钟永飞构成假冒注册商标罪无异议，但应遵循“罪刑相适应”原则，应对被告人钟永飞判处三年以下有期徒刑；

二、本案法定或酌定的从轻或减轻处罚情节；

1、本案中被告人钟永飞既不是从事涉嫌犯罪行为的商务主体“深圳市某公司”的法定代表人，也不是该公司股东，被告人钟永飞在假冒注册商标的系列活动中仅起到辅助作用，其仅负责对涉案翻新手机进行检测和包装的单一环节，其中的销售、收款、收购手机等重要环节工作其并不负责，在共同犯罪中起次要的辅助性作用；

2、在福田区某村某房查获的价值人民币146649元的假冒酷派品牌注册商标手机均未完成销售，对该部分假冒注册商标的商品，被告人属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；

3、根据中国网络销售大量存在的“刷信用销量虚增交易记录”的现状，结合两被告人的供述，不排除支付宝交易记录明细表记录的销售金额相当一部分为“意图增加网络销售信用度”的虚假记录的可能性，且该证据为孤证，遵循“疑罪从无”的刑法精神，应按被告人供述的销售金额进行量刑，从而在量刑时从轻处罚；

4、被告人钟永飞无犯罪前科，系初犯，认罪态度好，积极配合司法机关的询问、调查，家庭困难，请求从轻处罚。

被告人钟某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、钟永飞叫其到公司上班，其是2014年3月初开始上班的，负责拆装换壳，每月工资3000元，没有提成；

2、其不清楚公司有无获取酷派公司授权；

3、其认为给手机换壳很正常，因为华强北有很多人都这样做，请求从轻处罚。

被告人钟某甲的辩护人发表如下辩护意见：一、关于本案的涉案金额；

1、公诉机关指控的数据是深圳市某公司网点注册至被抓获时的交易记录和交易金额，而从被告人的供述中可以看出，网店在成立之初是销售原装酷派手机及中兴等品牌手机，2014年3月份左右才开始销售翻新机，而且为了提高店铺的信誉和销量记录，还存在大部分虚拟交易，该部分交易赃物未查获，未逐一核实受害者的情况下，公诉机关仅凭淘宝交易记录认定涉案金额明显证据不足，不足以认定本案的涉案金额达到了情节特别严重的标准；

2、现场查获的手机及配件尚未实际销售，处于犯罪未遂状态，认定其量刑金额时，恳请酌情从轻处罚；

二、被告人钟某甲所处的作用是次要的、辅助的，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；

三、被告人钟某甲主观恶性小，社会危害性不大；

四、本案应属单位犯罪，被告人钟某甲仅是公司一名普通员工，受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任；

五、被告人钟某甲认罪态度好，庭审中自愿认罪、悔罪；

六、被告人系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求从轻处罚。

被告人钟某乙承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称：1、其负责到市场上购买手机配件和旧手机，其也购买正品手机，但记不清楚具体数量；

2、查获的笔记本是其的，上面记录的是市场旧手机的报价，有一些数量的记录是对方库存数量，还有一些因为时间太久，其记不清楚了；

3、其从2013年12月份就开始主要在远望数码市场的长虹数码和四兴数码购买正品手机，但没有开具发票，其购买时一般是报档口号,可以便宜一点,档口号也是随便报的，请求从轻处罚。

被告人钟某乙的辩护人发表如下辩护意见：一、本案属单位犯罪，被告人钟某乙作为涉案公司一名普通员工，受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为，一般不宜作为其他直接责任人员追究刑事责任；

1、本案中廖伟城、钟永飞成立深圳市某公司本意并不是为了实施犯罪，符合司法解释关于单位犯罪的规定，应以单位犯罪来追究相关人员的刑事责任；

2、被告人钟某乙仅是涉案公司的一名普通劳动者，不是公司的设立发起人、出资人、股东、法定代表人、经营决策人、管理负责人，不享有公司利润分配，其工作受同案犯廖伟城、钟永飞指派或安排，对于单位犯罪中受单位领导指派或奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任；

3、本案属单位犯罪，全体被告人定罪量刑的标准相对自然人标准放宽三倍；

二、从被告人钟某乙的犯罪主观构成来看，涉案公司是否取得酷派公司的商标授权其并不知情，其主观恶性与社会危害性不大；

三、从犯罪的分工与地位上来看，被告人钟某乙处于次要、辅助地位，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；

四、从证据上来讲，本案涉及的大部分赃物与赃款未查获，受害人核实的口供仅10来份，证据链不完整，不足以确凿的认定本案涉案金额的大小；

五、被告人钟某乙有坦白情节，有明显的悔罪表现，系初犯、偶犯，其父母年老多病急需他人抚养，请求从轻处罚。

经审理查明：第8970437号“Coolpad”商标由宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司注册，核定使用商品为第9类的手提无线电话机等，注册有效期限自2012年3月28日至2022年3月27日止。

2013年10月以来，被告人廖伟城与钟永飞合伙，以李某红的名义注册深圳市某公司，再以该公司的名义在互联网天猫商城注册了一家名为品某数码专营店，主要负责在互联网上销售中兴、酷派品牌的手机。

2013年12月以来，被告人廖伟城、钟永飞就开始在手机市场上收购旧的酷派手机，更换带有“Coolpad”注册商标标识的后盖、屏幕等手机配件并使用带有“Coolpad”注册商标标识的手机包装盒重新包装后在互联网上冒充全新正品酷派手机销售。

其中，被告人廖伟城主要负责网店的销售、收款及统计；

被告人钟永飞主要负责对翻新手机进行检测、包装；

被告人钟某乙主要负责收购旧的酷派手机及手机配件；

被告人钟某甲主要负责手机翻新工作。

2014年8月19日，深圳市公安局南山分局民警在深圳市福田区某村某房抓获被告人廖伟城、钟永飞、钟某乙、钟某甲，并当场查获已经翻新的酷派手机成品161部和半成品87部，以及手机后盖、手机屏、包装盒、翻新工具、销售工具等若干。

根据品某数码专营店酷派手机销售标价并结合鉴定价格，上述被查获的假冒“Coolpad”注册商标手机成品价值共计人民币106396元。

另查明，品某数码专营店已实际翻新并销售的假冒“Coolpad”注册商标手机销售金额至少为人民币50万元以上。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机成品、半成品、手机配件、空白发票等物证；

2、被告人身份材料、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司出具的材料、商标注册证、鉴定证明、网络销售记录、发货单、保修卡、搜查笔录等；

3、证人马某、张某、张某平、韦某的证言；

4、被害公司委托人湛某的陈述；

5、被告人廖伟城、钟永飞、钟某乙、钟某甲的供述与辩解；

6、涉案财产价格鉴证结论书；

7、辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第8970437号“Coolpad”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人廖伟城、钟永飞、钟某甲、钟某乙无视国家法律，未经注册商标权利人许可，结伙在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其四人的行为均已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中假冒“Coolpad”注册商标手机的实际销售价格有被告人廖伟城等人的供述以及品某数码专营店网站标价足以证实，二者基本可以相互印证，本院予以确认，其中品某数码专营店网站没有酷派8705、8730L型号手机的标价，以鉴定价格计算，故被查获假冒酷派手机成品价值共计为人民币106396元。

该部分手机成品已经实际翻新、制作完成，并附着他人注册商标，构成假冒注册商标既遂，其是否已完成实际销售，并非认定本案犯罪形态的依据，被告人钟永飞、钟某甲的辩护人认为该部分手机成品尚未实际销售，被告人假冒注册商标的行为属于犯罪未遂的辩护意见，与本院查明的事实及法律规定不符，不予采纳。

另外被查获的87部假冒“Coolpad”注册商标手机半成品尚未完成制作，其价值计入非法经营数额，并作为量刑情节参考。

对于品某数码专营店已实际销售出去的假冒“Coolpad”注册商标手机的具体数额，被告人廖伟城、钟永飞均辩称该网店支付宝交易记录中存在大量虚拟交易记录以及部分正品酷派手机交易记录，而实际销售的其等人翻新的假冒“Coolpad”注册商标手机金额约为人民币50余万元，对此公诉机关除了提交品某数码专营店支付宝账户交易记录外，并无其他证据佐证，无法排除被告人辩解的合理怀疑，根据有利于被告人原则，本院就低依据被告人廖伟城、钟永飞的供述金额认定本案已实际翻新并销售假冒“Coolpad”注册商标手机的非法经营数额，至少为人民币50余万元以上。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案已翻新制作完成包括已实际销售的假冒酷派手机非法经营数额至少为人民币60余万元以上，已超过25万元以上，应在三年至七年幅度范围内量刑。

根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

被告人廖伟城曾供述称，2013年10月份，其与钟永飞合伙，决定从事旧机翻新销售的生意，于是其利用妻子的名义注册了深圳市某公司，再利用该公司名义在天猫商城注册了品某数码专营店，2013年12月之后就开始翻新、销售假冒酷派手机；

被告人钟永飞曾供述称，深圳市某公司的实际经营业务主要是在淘宝网上销售经过翻新加工的假冒酷派手机；

被告人钟某乙曾供述称，其公司在淘宝网上面开了网店，主要销售翻新酷派手机，但有一部分（去年刚开始做的时候）是从市场上买新的酷派手机出售；

被告人钟某甲曾供述称，其公司主要是在淘宝上面销售经过翻新加工的酷派手机。

四被告人的供述能够相互印证，足以证实深圳市某公司设立后至被公安机关查获，是以假冒注册商标并销售假冒商品等犯罪为主要活动的，根据上述司法解释的相关规定，不应以单位犯罪论处，应认定为个人犯罪。

辩护人认为本案系单位犯罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。

在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人廖伟城、钟永飞系深圳市某公司出资者、经营者、管理者、共同获利者，是老板，起主要作用，是主犯；

被告人钟某甲、钟某乙受被告人廖伟城、钟永飞雇佣，领取固定工资，分别负责假冒注册商标的不同环节，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

四被告人当庭基本能够如实供述假冒注册商标的基本犯罪事实，可以从轻处罚。

综合本案四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖伟城犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2018年2月18日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）二、被告人钟永飞犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2018年2月18日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）三、被告人钟某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2016年2月18日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）四、被告人钟某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2016年2月18日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）五、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姜菁菁人民陪审员　　彭　风人民陪审员　　戴自琳二〇一五年十一月二十八日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。