浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金知民终字第85号上诉人（原审原告）上海家化联合股份有限公司。

法定代表人谢文坚。

委托代理人（特别授权代理）谷伟、郑计欣。

被上诉人（原审被告）金华市婺城区思哲便利店。

经营者范丽君。

委托代理人（特别授权代理）王延军。

上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化）因与被上诉人金华市婺城区思哲便利店（以下简称思哲便利店）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺知初字第67号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。

上诉人上海家化的委托代理人谷伟和被上诉人思哲便利店的委托代理人王延军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审原告上海家化起诉称：其是一家拥有一百多年历史的大型生产企业，是国内化妆品行业支柱企业。

多年来，在国际、国内市场上创造了“友谊”、“雅霜”、“六神”、“佰草集”、“美加净”等诸多具有中国民族特色的驰名品牌。

1997年，经国家商标局核准注册，上海家化拥有了“六神”文字及拼音字母商标，商标注册号分别为第1116603号和第1062398号，核准在第3类商品化妆品上使用，后经续展，有效期分别至2017年10月6日和2017年7月27日。

在“六神”品牌系列化妆品影响力扩大同时，市场上侵犯“六神”商标的行为也日渐增多，并使上海家化市场销售份额遭受到无法估量的损失。

2014年10月16日，调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下至思哲便利店营业场所，购买了标有“六神”标识的花露水1瓶，并现场取得购物票据1张。

经鉴别：思哲便利店所售的“六神”花露水为假冒注册商标权的商品。

综上，思哲便利店以营利为目的销售假冒“六神”注册商标标识商品，已侵犯了注册商标专用权，并给上海家化造成了巨大的经济损失和商誉损失。

请求法院判令：1、思哲便利店立即停止销售侵犯上海家化注册商标专用权商品的行为；

2、由思哲便利店赔偿上海家化经济损失30000元及维权合理费用5000元；

3、由思哲便利店承担本案的诉讼费用。

原审被告思哲便利店答辩称：其在接到诉状后已立即停止销售侵权商品，事先对于所购商品是否为侵权商品并不知情。

同时，其所销售的商品均来自淘宝账号为诚信日用批发的商家，上海家化也无证据证实思哲便利店销售侵权商品数量超过从该商家进货数量，故思哲便利店所销售的侵权商品有合法有源，可依法免除侵权赔偿责任。

请求驳回上海家化的不当诉讼请求。

原判认定：1997年7月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第1062398号“六神＋拼音”（横排）商标，注册人为上海家化联合公司，核定使用商品（第3类）：肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂（截至），注册有效期限自1997年7月28日至2007年7月27日止。

2007年10月24日，该商标续展注册，续展注册有效期限自2007年7月28日至2017年7月27日。

1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第1116603号“六神”（竖排）商标，注册人为上海家化，核定使用商品（第3类）：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗衣液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏（商品截止），注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日止。

2007年10月17日，该商标续展注册，续展注册有效期限自2007年10月7日至2017年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2013年5月23日，思哲便利店以淘宝账户名“欣欣老爸2”名义从淘宝卖家（昵称为“诚信日用批发”，真名为宫景瑾）处以每瓶4.50元价格购得标注有“六神”注册商标的180ml喷雾驱蚊花露水30瓶。

思哲便利店为固定证据，其委托代理人王延军于2015年3月4日到金华市公信公证处申请证据保全公证。

当日，在该公证处公证员冯伟和工作人员胡书恒面前，王延军操作该处计算机，使用淘宝网账号“欣欣老爸2”及相关密码登录“阿里旺旺”软件，浏览了相关购物页面，整个过程由公证员进行录像，并对相关网页进行打印。

金华市公信公证处于2015年3月12日出具了（2015）浙金公证民字第247号公证书，对上述购物网页内容进行公证。

2014年9月1日，上海家化委托杭州来扬商务咨询服务有限公司在浙江省、江西省、福建省范围内调查、取证侵犯其知识产权的行为。

同年10月13日，该公司的委托代理人陈风向杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

同年10月16日，该公司职员陈风与杭州市西湖公证处公证员鲁晓佳和工作人员范征雁来到金华市上浮桥桃花路326号“桃花园小区”大门旁，门口标有“云海超市”字样的商店。

陈风向该店购买了标有“六神”字样的喷雾花露水1瓶，陈风支付货款后，取得由该商店出具的盖有“金华市婺城区思哲便利店”的收款收据1张。

陈风所购的上述物品和取得的票据由公证人员保管并带回公证处。

2014年11月17日，上海家化工作人员叶豹到该公证处对上述所购物品进行鉴别，鉴别后出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》1份，认为所鉴定六神喷雾花露水气味及包装均与真品不符，属假冒产品。

对上述购物及鉴定过程的见证情况，杭州市西湖公证处于2014年12月10日出具（2014）浙杭西证民字第32094号公证书1份。

为此，杭州来扬商务咨询服务有限公司支出公证费2000元。

原审法院认为，根据我国商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为即属于商标侵权。

思哲便利店从淘宝商家处购得，而后在其店内所销售的标注有“六神”注册商标的180ml喷雾驱蚊花露水，经技术人员鉴别后确定为假冒真品的六神花露水，属侵权商品。

对这一事实，双方均无异议，故思哲便利店销售该侵权商品的行为已侵犯了上海家化享有的“六神”注册商标专用权，其应当立即停止销售侵犯上海家化注册商标专用权商品的行为。

同时，我国商标法也规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案思哲便利店是一家经营时间不长，销售场地不大的小超市，虽然“六神”商标为中国驰名商标，但其并未向社会公开本案所涉商品具体定价情况，故思哲便利店无法从销售商品价格上直接判断其所采购的商品是否为假冒商品，同时上海家化技术人员对真假商品鉴别也主要是从气味、外包装等方面进行鉴别判断，思哲便利店作为普通超市，其鉴别能力显然无法与上海家化专业人员相比，故思哲便利店抗辩，其事先对销售商品属侵权商品并不知情的意见，予以采纳。

当前电子商务已渗透于人们日常生活和经营活动中，现思哲便利店所销售的假冒商品均购于淘宝卖家“诚信日用批发”，故思哲便利店通过淘宝网采购所得相关商品属合法取得，另由于思哲便利店在诉讼中通过向法院申请调查令方式获得该商家的真实信息情况，并向上海家化予以披露，可认定思哲便利店不但有合法来源，且已说明了提供者，故思哲便利店可依法不承担侵权赔偿责任。

虽然思哲便利店基于法律规定可免于侵权赔偿责任，但因其行为已构成侵权，鉴于上海家化为维权也实际支出了公证、律师费等相关费用，故思哲便利店仍应承担上海家化为维权所支出的合理费用。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条之规定，判决：一、思哲便利店立即停止销售侵犯上海家化注册商标专用权商品的行为；

二、思哲便利店于本判决生效之日起三日内给付上海家化为调查和制止被告侵权行为支出的合理费用3500元；

三、驳回上海家化的其他诉讼请求。

如思哲便利店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费338元，由上海家化负担304元，思哲便利店负担34元。

宣判后，上诉人上海家化不服，向本院提起上诉称：一审法院对部分事实认定错误，思哲便利店所提交的证据不足以证明其有合法来源，因为思哲便利店在淘宝上购买的是六神喷雾驱蚊花露水，而本案被控侵权产品是六神喷雾花露水，两者是不一致的。

同时，被上诉人从淘宝上购买的商品价格明显低于市场价，主观上具有销售假冒注册商标产品的故意。

综上，一审法院对合法来源的认定错误，请求二审法院撤销一审判决的第三项，改判支持上诉人一审的第二项诉讼请求；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人思哲便利店答辩称：其在淘宝网上购买的花露水价格并不明显偏低，主观上并不具有明知是侵权产品而仍销售的故意，其在一审起诉的时候就已停止销售。

淘宝网卖家发布的图片分别有驱蚊、止痒、喷雾三种花露水，被上诉人买了其中一种，送达地址就是被上诉人的住所地，且被上诉人已提供淘宝店铺经营者的具体身份信息提交给法院，故被上诉人销售的花露水具有合法来源，请求二审法院维持原判，驳回上海家化的诉讼请求。

二审中，上海家化和思哲便利店均未向本院提供新的证据。

对一审查明的事实，本院予以确认。

另查明：2001年2月14日，第1062398号注册商标权利人变更为上海家化。

综合上海家化的上诉理由和请求以及思哲便利店的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：一、思哲便利店关于被控侵权产品具有合法来源应免于赔偿责任的抗辩能否成立；

二、如合法来源抗辩不能成立，思哲便利店应承担的民事责任。

关于争议焦点一，从思哲便利店提供的公证书看，昵称为“诚信日用批发”的淘宝卖家销售的花露水有“驱蚊”、“止痒”和“花香”三种。

淘宝账户名为“欣欣老爸2”的用户于2013年5月23日向“诚信日用批发”的淘宝卖家购买的宝贝名称是六神喷雾驱蚊花露水，宝贝属性中载明是驱蚊花露水，故本院可以认定“欣欣老爸2”购买的是驱蚊花露水，而本案被控侵权产品与“诚信日用批发”淘宝卖家销售的“驱蚊”花露水外观并不相同，思哲便利店亦未提供其他证据证明涉案花露水来源于“诚信日用批发”淘宝卖家，因此，思哲便利店关于被控侵权产品来源于“诚信日用批发”淘宝卖家的抗辩，由于其提供的证据未能形成证据链达到相应的证明目的，合法来源的抗辩不能成立，原审法院认定被控侵权产品具有合法来源的依据不足，本院予以纠正。

关于上海家化提出思哲便利店明知侵权产品而继续销售的主张，因其未提供相应的证据佐证，本院不予支持。

关于争议焦点二，思哲便利店销售的被控侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权，且合法来源不能成立，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

原审法院判决思哲便利店支付上海家化为维权支出的合理费用3500元，双方均未提出异议，本院予以支持。

关于本案具体的赔偿数额，上海家化没有举证证明其因思哲便利店侵权而造成的实际损失，也未能证明思哲便利店因侵权所获得的利益，因此，本院综合考虑侵权行为的性质、后果以及涉案商标的知名度等因素确定赔偿数额为15000元。

综上，上海家化要求思哲便利店赔偿经济损失的合理部分，本院予以支持。

原判认定事实及实体处理部分错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、维持金华市婺城区人民法院（2015）金婺知初字第67号民事判决第一项、第二项，即金华市婺城区思哲便利店立即停止销售侵犯上海家化联合股份有限公司注册商标专用权商品的行为；

金华市婺城区思哲便利店于本判决生效之日起三日内给付上海家化联合股份有限公司为调查和制止侵权行为支出的合理费用3500元；

二、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺知初字第67号民事判决第三项；

三、金华市婺城区思哲便利店自本判决生效之日起三日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失15000元；

四、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

金华市婺城区思哲便利店如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费338元，由上海家化联合股份有限公司负担80元，金华市婺城区思哲便利店负担258元；

二审案件受理费676元，由上海家化联合股份有限公司负担159元，金华市婺城区思哲便利店负担517元。

本判决为终审判决。