重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝高法民终字第00390号上诉人（原审被告）：重庆重厨食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区走马镇金马村5社83号。

法定代表人：符美见，经理。

委托代理人：符丰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：重庆三五世全食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区福园路1号。

法定代表人：蒲世全，执行董事。

委托代理人：黄淑琴，该公司员工。

委托代理人：马海生，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

上诉人重庆重厨食品有限公司（以下简称重厨公司）因与被上诉人重庆三五世全食品有限公司（以下简称三五世全公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。

上诉人重厨公司的委托代理人符丰，被上诉人三五世全公司的委托代理人黄淑琴、马海生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

三五世全公司一审诉称：三五世全公司是一家以生产、销售火锅佐料及调料为一体的有20余年历史的食品企业，所生产的火锅佐料及调料具有很高的市场知名度和美誉度。

三五世全公司拥有第576611号、第8903751、第10323917号“三五”注册商标的商标专用权。

“三五”牌火锅佐料多次被重庆市政府授予“重庆名牌产品”称号，“三五”商标多次被重庆工商局评为重庆市著名商标。

自2012年9月，三五世全公司发现重厨公司仿冒三五世全公司商标及三五世全公司商品包装装潢的火锅佐料在市场上大量出现，并对三五世全公司的“三五”牌火锅佐料销售造成严重影响。

三五世全公司享有“三五”商标的商标权，且三五世全公司商品所使用的包装、装潢构成知名商品特有包装、装潢。

重厨公司在商品包装上使用的“二三五”标识，且突出使用“三五”二字，侵犯了三五世全公司的商标权。

重厨公司商品的包装、装潢与三五世全公司商品所使用的包装、装潢非常近似，属于擅自使用与三五世全公司知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为。

重厨公司的行为容易导致相关公众混淆，严重损害了三五世全公司的合法权益，给三五世全公司造成了巨大损失。

三五世全公司遂诉至法院，请求：1、判令重厨公司停止侵权和不正当竞争行为。

立即停止在经营中使用“三五”或与“三五”近似的标识，并回收、销毁带有与“三五”相同或近似标识的商品及其外包装、产品宣传资料。

立即停止使用与三五世全公司商品包装、装潢相同或近似的商品外包装，并回收、销毁与三五世全公司商品包装、装潢相同或近似的商品及其外包装；

2、判令重厨公司赔偿三五世全公司经济损失200万元；

3、判令重厨公司在其侵权或不正当竞争商品生产地及销售地的当地主要报纸上刊登公告以消除影响；

4、判令重厨公司承担三五世全公司的律师费3万元、调查取证费用5465.5元等因制止侵权行为所发生的费用；

5、判令重厨公司承担本案的诉讼费用。

重厨公司一审辩称：重厨公司申请了“二三五”商标注册，“二三五”商标与三五世全公司的商标无论从数字、形体、组合上有本质区别。

重厨公司申请注册半年后才使用，主观没有恶意，重厨公司不存在任何侵权。

一审法院经审理查明：1991年，重庆市沙坪坝区大坪三五火锅馆在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“三五”文字及图商标，注册号为第576611号，核定使用商品为第30类：火锅调料，有效期限自1991年12月30日至2001年12月29日止。

1997年3月7日，第576611号商标注册人变更为重庆市渝中区大坪三五火锅馆。

2001年8月21日，第576611号商标续展注册，有效期限自2001年12月30日至2011年12月29日。

2008年12月7日，第576611号商标注册人变更为重庆市渝中区三五火锅佐料厂。

2010年3月13日，第576611号商标注册人变更为三五世全公司。

2011年8月5日，第576611号商标续展注册，有效期限自2011年12月30日至2021年12月29日。

2011年，三五世全公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“三五”文字商标，注册号为第8903751号，核定使用商品为第30类：调味品、佐料、鸡精、豆粉、咖啡、调味酱、调味料等，有效期限自2011年12月14日至2021年12月13日止。

2013年，三五世全公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“三五”文字及图商标（竖），注册号为第10323917号，核定使用商品为第30类：调味品、佐料、鸡精、豆粉、咖啡、调味酱、调味料等，有效期限自2013年2月21日至2023年2月20日止。

1997年、1999年、2002年、2004年、2007年，“三五”牌火锅佐料、调料被重庆市人民政府授予重庆市名牌产品。

1998年、2001年、2004年、2007年、2010年、2014年，第576611号“三五”商标被重庆市工商行政管理局授予重庆市著名商标。

2000年6月，“三五”火锅调料被国家工商行政管理总局商标局编入全国重点商标保护名录。

2009年9月15日，湖北省高级人民法院作出（2009）鄂民三终字第37号民事判决书，判决：一、维持湖北省襄樊市中级人民法院（2007）襄中民二初字第32号民事判决主文第二项即对已查封、扣押的丁建喜库存的相关侵权产品，予以销毁；

二、变更湖北省襄樊市中级人民法院（2007）襄中民二初字第32号民事判决主文第一项为：丁建喜于判决生效之日起，立即停止侵犯“三五文字、拼音及图形”注册商标专用权（第576611号）的行为；

三、丁建喜于判决生效之日起，立即停止在其生产销售的“三五红”、“三金五银”火锅调料上使用与蒲世全所生产销售火锅调料相近似商品名称与装潢的不正当竞争行为；

四、丁建喜于判决生效之日起十日内赔偿蒲世全经济损失及合理费用8万元；

五、驳回蒲世全的其他诉讼请求。

2015年1月13日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评委【2015】第3746号关于第10478259号“哈三五及图”商标无效宣告请求裁定书，认定三五世全公司的第576611号“三五及图”商标为使用在第30类火锅调料商品上的驰名商标，裁定：第10478259号“哈三五及图”商标予以无效宣告。

2014年11月5日，重庆市工商行政管理局九龙坡区分局执法人员根据三五世全公司的举报，前往重厨公司住所地对重厨公司涉嫌侵犯商标专用权的“二三五”火锅底料实施扣押行政强制措施，扣押的财物为：300克“二三五”火锅底料10140包、150克“二三五”火锅底料6960包、300克“二三五”火锅底料包装袋30200个、150克“二三五”火锅底料包装袋61000个、300克“二三五”火锅底料包装纸箱1180个、150克“二三五”火锅底料包装纸箱740个。

2015年1月4日，重庆市工商行政管理局九龙坡分局作出九工商经解扣字【2015】29号《解除行政强制措施决定书》，解除了对重厨公司上述财物采取的行政强制措施。

同日，该局将扣押重厨公司的上述财物退还给了重厨公司。

经对比，三五世全公司“三五”火锅底料包装袋与重厨公司“二三五”火锅底料包装袋的装潢均使用了红、黄、蓝、绿、白五色，以红色为主，且五色的位置、大小、形状基本相同；

“三五”、“二三五”均位于正面左侧，三五为银边红字白底，“二三五”中的三五两字为金边红字白底；

三五红字的上部为蓝色，三五红字的下部为黑字绿底，“二三五”中的二字为蓝底红字，“二三五”的下部为黑字绿底；

中间均为红底的重庆火锅及黄底的重庆特产及CHONGQINGTECHAN，右侧是火锅及配料的图示，背景为重庆夜景;右上部分别为绿底的“三五及图”商标和235标识，右侧中部分别为精品底料和精品火锅；

底部分别为红底黄字三五世全公司、重厨公司的名称；

顶部分别为椭圆形黄底的SANWU和ERSANWU。

三五世全公司庭审中称重厨公司“二三五”火锅底料包装袋上的“二三五”、ERSANWU、235均侵犯了三五世全公司涉案三个注册商标的专用权，均是相近似。

重厨公司“二三五”的使用和第576611号注册商标是相同商品上使用、与第890375号及第1032917号注册商标是类似商品上使用。

重厨公司的“二三五”火锅调料的名称、装潢与三五世全公司的相近似。

重厨公司认为“二三五”商标及“二三五”火锅底料的名称装潢与三五世全公司的区别很大，不构成相似。

一审法院另查明，重厨公司于2012年5月7日成立，经营范围是调味品生产、销售。

2013年9月23日，重厨公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“二三五”文字商标，该局于2013年10月18日向重厨公司发出注册申请审理通知书。

2014年4月10日，重厨公司取得调味料产品的全国工业产品生产许可证，有效期至2017年4月9日。

重厨公司在一审庭审中陈述其生产的“二三五”火锅调料销往了湖北省武汉市、江苏省南京市、浙江省义乌市。

三五世全公司的员工前往湖北省、江苏省维权产生住宿费、交通费3108.4元；

三五世全公司委托律师参加诉讼，产生法律服务费3万元。

一审法院认为，三五世全公司依法享有涉案注册商标的专用权，应受我国商标法的保护，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

三五世全公司应在其核定第30类范围内享有涉案商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案争议的焦点是重厨公司生产、销售的“二三五”火锅底料，是否侵犯了三五世全公司的商标专用权和构成不正当竞争，是否应当承担侵权责任。

人民法院认定商品是否相同或相似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断相同或类似的商品的参考。

三五世全公司请求保护的涉案商标的保护范围为第30类商品。

重厨公司销售的“二三五”火锅底料属于第30类商品，相关的公众一般也会认为“二三五”火锅底料属于第30类商品。

经对比，重厨公司的涉案“二三五”火锅底料包装上的“二三五”标志中的三五两字较突出，是三五世全公司的第576611号“三五及图”、第1032917号“三五及图”（竖）主要构成部分，完整包含了三五世全公司的第890375号“三五”文字商标，重厨公司的上述使用属于和三五世全公司在相同商品上使用了相近似的商标，容易误导公众“二三五”火锅底料与三五世全公司有关联。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为的规定，重厨公司未经三五世全公司许可在“二三五”火锅底料包装上的“二三五”标志中三五两字的突出使用，侵害了三五世全公司的第576611号、第890375号及第1032917号注册商标的专用权。

三五世全公司认为重厨公司在“二三五”火锅底料包装袋上使用ERSANWU、235侵害了三五世全公司涉案三个注册商标的专用权，因重厨公司在其涉案包装袋上使用的ERSANWU、235与三五世全公司的涉案三个商标均不近似，故一审法院对其主张不予支持。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

三五世全公司提交的证据足以证明“三五”火锅底料或佐料是三五世全公司火锅底料特有名称，经对比重厨公司的火锅底料的装潢在色彩、文字、图案的排列组合上基本相同，主要部位的视觉基本无差异，重厨公司生产销售的“二三五”火锅底料与三五世全公司“三五”火锅底料的名称、装潢近似，容易使相关公众产生混淆，故重厨公司擅自使用与三五世全公司知名产品特有名称、装潢相近似的名称、装潢，构成不正当竞争，损害了三五世全公司的权益，应承担相应的侵权责任。

重厨公司无充分的证据证明其已停止生产、销售涉案“二三五”火锅底料，应立即停止生产、销售侵害三五世全公司涉案注册商标专用权及不正当竞争的“二三五”火锅底料。

由于重厨公司认可三五世全公司提交的“二三五”火锅底料包装袋是其产品的包装袋，故对三五世全公司要求重厨公司销毁涉案“二三五”火锅底料的诉请，一审法院予以支持。

三五世全公司未举证证明重厨公司有“二三五”火锅底料产品宣传资料，故一审法院对三五世全公司要求重厨公司销毁产品宣传资料的请求，不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的；

由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：人民法院确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

鉴于三五世全公司没有举证证明三五世全公司的实际损失或重厨公司的违法所得，一审法院参考三五世全公司涉案注册商标的知名度、三五世全公司“三五”火锅底料的知名度、重厨公司侵权行为的持续时间、影响范围以及三五世全公司为制止侵权而发生的合理开支等因素，酌情判令重厨公司赔偿三五世全公司经济损失和合理开支共计50万元。

三五世全公司要求判令重厨公司在其侵权或不正当竞争商品生产地及销售地的当地主要报纸上刊登公告以消除影响的诉讼请求，因三五世全公司未能证明重厨公司的行为使其商誉遭受损害的事实，故对三五世全公司的该项请求，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第（二）项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告重庆重厨食品有限公司立即停止生产和销售并销毁涉案“二三五”火锅底料；

二、被告重庆重厨食品有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告重庆三五世全食品有限公司经济损失和合理开支共计50万元；

三、驳回原告重庆三五世全食品有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费23040元，由被告重庆重厨食品有限公司负担。

宣判后，重厨公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决的第一、二项，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实和理由：一、一审判决中关于上诉人的涉案商标和产品装潢与被上诉人享有权利的商标和产品装潢近似从而容易使相关公众产生混淆的认定属于事实认定错误。

二、一审判决中关于上诉人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定从而构成不正当竞争的认定属于适用法律错误。

三、一审法院酌情判令上诉人赔偿被上诉人经济损失和合理开支共计50万元的金额非常高。

四、一审法院判决一审诉讼费全部由上诉人承担不合法、不合理，应由双方分担。

三五世全公司在二审开庭审理时答辩称：一审判决基本事实认定清楚、正确，适用法律基本正确，判赔数额合法，请求维持原判。

庭审中，重厨公司对一审审理查明的事实中关于重厨公司的经营范围部分有异议，但重厨公司未提交相应的证据予以证明，故本院不予采纳；

重厨公司对一审审理查明的其他事实无异议。

三五世全公司对一审审理查明的事实无异议。

故对于一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，针对上诉人的上诉请求、事实和理由，以及被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案的争议焦点为：一、上诉人生产、销售的被控侵权产品上使用的标志“二三五”是否侵犯了被上诉人享有权利的商标专用权，并构成不正当竞争；

二、一审判决上诉人应向被上诉人支付的经济损失和合理开支金额是否过高。

本院作如下评述：一、上诉人生产、销售的被控侵权产品上使用的标志“二三五”是否侵犯了被上诉人享有权利的商标专用权，并构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为”。

被上诉人享有权利的商标的核定使用商品范围为第30类商品，而上诉人生产、销售的商品属于该类商品。

根据被上诉人提交的相关荣誉资料和行政机关、人民法院的文书资料显示，本院认为，被上诉人享有权利的商标具有较大的知名度，应给予较强力度的保护。

经比对，上诉人生产、销售的产品上使用的被控侵权标志“二三五”较为突出使用“三五”二字，与被上诉人享有权利的第576611号、第1032917号和第890375号商标构成近似，以一般消费者的角度来看，该标志容易使相关公众误以为上诉人生产、销售的产品与三五世全公司有关联，从而导致公众混淆。

因而，上诉人未经被上诉人许可，在其生产、销售的产品上使用被控侵权标志“二三五”的行为侵害了被上诉人享有权利的商标专用权，应当承担相应的民事侵权责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于经营者采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

经比对上诉人生产、销售的产品使用的产品名称及装潢与被上诉人享有权利的产品名称及装潢，两者虽有差别，但从视觉看两者在色彩、文字、图案的排列组合上构成近似，易使消费者产生混淆，从而损害被上诉人的合法权益，故上诉人的行为构成不正当竞争行为，应当承担相应的侵权责任。

二、一审判决上诉人应向被上诉人支付的经济损失和合理开支金额是否过高。

关于上诉提出的一审法院判决赔偿的经济损失及合理开支过高的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“在侵权获利及侵权损失均难以确定的情况下，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，本院认为，本案中，当事人均未举示证据证明侵权损失及侵权获益，一审法院参考三五世全公司涉案注册商标的知名度、三五世全公司“三五”火锅底料的知名度、重厨公司侵权行为的持续时间、影响范围以及三五世全公司为制止侵权而发生的合理开支等因素，酌情判定上诉人应向被上诉人支付经济损失和合理开支共计50万元并无不当，本院予以确认。

关于上诉人重厨公司提出的诉讼费用应当分摊的上诉理由，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用金额”，本院认为，在一审中，三五世全公司的诉讼标的为200万元，而最终法院主张其胜诉的金额为50万元，一审案件受理费用23040元应当由重厨公司和三五世全公司各自负担，一审判决未判定双方当事人各自负担案件受理费用错误，应当予以纠正。

综合本案案件的性质及案件基本事实，本院认为，一审案件受理费用23040元，由三五世全公司负担3040元，重厨公司负担20000元为宜。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费23040元，由重庆重厨食品有限公司负担20000元，由重庆三五世全食品有限公司负担3040元；

二审案件受理费8800元，由重庆重厨食品有限公司负担。

本判决为终审判决。