江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中知民终字第00134号上诉人（原审被告）陶卫英，系张家港市杨舍镇晨阳上海如海超市经营者。

委托代理人毛凌飞。

被上诉人（原审原告）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人孙利强，该公司董事长。

委托代理人徐小松，江苏荆澜德律师事务所律师。

上诉人陶卫英因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张知民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理。

上诉人陶卫英委托代理人毛凌飞庭参加诉讼，被上诉人张裕公司无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

一审法院查明：2002年4月14日，烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团公司）依法注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。

经续展，有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，“解百纳”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2013年9月1日，张裕集团公司授权其名下的全资子公司--张裕公司许可使用其持有的第1748888号“解百纳”商标、第5595235号“张裕”商标，第3200644号“”商标、第5019117号“”商标等其他商标，并同时授权张裕公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。

陶卫英系个体工商户，于2002年1月2日注册成立张家港市晨阳上海如海超市，注册资金为2万元，经营范围包括各类预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟、冷饮、日用小百货、针纺织品、洗涤用品、滋补品零售，经营场所位于张家港市杨舍镇晨阳通用西路14号。

2014年10月15日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦公司）受张裕公司委托，指派黄浩到江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全。

2014年10月16日，公证员陈美和公证员助理许阳与黄浩一起来到“上海如海超市NO.183”。

在公证人员某甲下，黄浩以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注烟台红宝石葡萄酒有限公司），并支付了购物款25元，取得该店电脑购物小票和付款单各一张。

离开该店后，公证人员某丙南京维邦知识产权代理有限公司提供的用于本次取证使用的照相设备的内存状况进行检查、确认，黄浩对店铺外部及所购物品进行拍照。

黄浩将所购物品和票据原件交给公证人员某乙，公证人员某丙所购物品粘贴标签后带回公证处封存，并制作《工作记录》一份，许阳和黄浩在《工作记录》上签名。

2014年11月3日，江苏省南京市秦淮公证处出具了（2014）宁秦证民内字第4278号公证书，证明上述购物行为的全过程系在公证人员某甲下进行，与公证书相粘连的票据复印件与原件内容相符；

照片系黄浩拍摄并打印，经校对与公证员现场看到的实际情况相符；

公证人员加盖公证处印章封存的标注有“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶，系黄浩在张家港市晨阳通用西路的“上海如海超市NO.183”店内购买。

张裕公司为本案支付了公证费1000元及购买涉案商品费用25元。

诉讼中当庭拆封上述封存商品，在涉案商品的酒瓶瓶身正面标注有“解百纳干红葡萄酒”及“烟台红宝石葡萄酒有限公司”。

酒瓶背面同样也标注有“解百纳干红葡萄酒”及“烟台红宝石葡萄酒有限公司”，地址为山东烟台莱州市南经济园。

一审法院认为，核准注册的商标，其商标专用权受国家法律的保护。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，系侵犯商标专用权的行为。

而销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样也是侵犯商标专用权的行为。

本案中，张裕集团公司系第1748888号“解百纳”商标的商标注册人，张裕公司得到张裕集团公司的授权，被许可使用“解百纳”商标，并可以对侵犯“解百纳”商标的行为进行维权，并提供了商标注册证、授权书等证据予以证实，本院予以认定。

关于陶卫英提出的“南京市秦淮公证处超出执业范围”的抗辩，《公证机构执业管理办法》规定“公证机构违反公证法第二十五条规定跨执业区域受理公证业务的，由所在地或设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正”，这显然是一条针对公证机构违反执业区域受理业务进行的管理性行政规定，并非强制性规范对跨区域公证的效力予以否定。

从公证行为本身存在的目的及立法目的来看，公证书的效力应重点体现在其所证明的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性上，故公证机构是否违反执业区域规定并不必然导致公证书无效。

本案中，陶卫英未能提出相反证据对公证书所记载的情况予以反驳，故对该公证书记载的情况予以采信。

陶卫英销售与注册商标相同商标的商品的行为构成了对注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于本案中张裕公司未能提供因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供陶卫英侵权的全部获利证明，故本院综合考虑被告的经营规模、经营地点、经营时间、侵权商品的品牌价值、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额。

同时，对张裕公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌情一并予以判定。

陶卫英经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法视为放弃抗辩的权利。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，判决如下：一、陶卫英立即停止销售侵害第1748888号注册商标专用权的商品的行为。

二、陶卫英应于本判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理开支12000元。

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

案件受理费680元由陶卫英负担240元，由张裕公司负担440元。

上诉人陶卫英不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销（2015）张知民初字第00019号民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；

本案一、二审的费用由被上诉人承担。

理由是：一、一审判决认定事实有误。

一审法院查明事实均以公证书为依据，但公证书程序违法，内容与事实不符。

被上诉人提供的收据日期与公证书的内容不符。

2014年10月16日并没有公证员到达现场。

二、一审适用法律错误。

市场上长城、雷司令等品牌葡萄酒均使用解百纳商标是众所周知的事实，故张裕集团公司对解百纳不享有商标专用权。

在被上诉人未有证据证明，也未在诉讼请求中要求法院认定上诉人行为是侵犯商标专用权的情况下，一审法院认为上诉人侵犯商标专用权没有法律依据。

一审中被上诉人未提供受到的具体损失或上诉人获利证明的情况下要求上诉人赔偿12000元惩罚过重，未考虑上诉人总共注册资金仅2万元，经营地点在乡镇，涉案商品售价很低，数量仅有一瓶，上诉人并没有主观恶意的情节，超过惩戒和教育的必要，上诉人作为经营规模微小的个体工商无力承担。

三、一审的被告应当为张家港市如海超市，而并非上诉人陶卫英。

上诉人在二审中提交证据：1、（2013）黔高民三终字第66号、70号、108号民事判决书，以上三份判决书均认为证据保全公证时，申请人必须符合公证法公证程序规则对主体资格的规定，否则可以认为公证存在重大瑕疵，不予采信。

2、（2015）苏知民终字第00009号、00014号民事判决书，证明江苏省高级人民法在确定赔偿数额时还应当考虑针对特定的侵权现象进行集中调查取证的因素。

被上诉人张裕公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判决。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：一、上诉人陶卫英主张公证书程序违法，内容与事实不符，其理由为张裕集团公司授权张裕公司以自己的名义对侵权行为进行调查取证，并没有授权其可以转委托他人行使该项权利。

根据张裕集团公司对张裕公司的授权，张裕公司获得涉案“解百纳”注册商标的使用许可，张裕集团公司授权同时授权张裕公司以自己的名义“对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜”，该授权内容为主题为包括“调查取证”在内的商标维权相关诉讼事宜。

张裕公司在行使商标维权相关诉讼事宜过程中，委托维邦公司进行调查取证，属于该授权权利行使的合理范围。

上诉人主张张裕公司无权委托他人进行调查取证，缺乏依据。

上诉人陶卫英同时主张2014年10月16日公证取证当日公证员并到达现场，但并未提出相反证据对公证书所记载的情况予以反驳，其上诉理由缺乏证据，不能成立。

二、上诉人陶卫英主张一审适用法律错误，张裕集团公司对解百纳不享有商标专用权，张裕公司未在诉讼请求中要求法院认定上诉人行为是侵犯商标专用权，也无证据证明上诉人侵权。

张裕集团公司享有第1748888号“解百纳”注册商标专用权事实清楚，上诉人以他人在葡萄酒上使用有“解百纳”字样而主张“解百纳”注册商标无效，混淆了基本的法律概念，于法无据。

张裕公司一审诉讼主张判令上诉人立即停止侵犯被上诉人注册商标专用权的行为，该诉讼主张涵盖确认侵权之诉，上诉人主张张裕公司未在诉讼请求中要求法院认定上诉人行为是侵犯商标专用权，不能成立。

上诉人销售被控侵权商品的事实过程由（2014）宁秦证民内字第4278号公证书记载，事实清楚，上诉人主张无证据证明上诉人侵权，不能成立。

关于侵权赔偿责任，一审法院综合考虑上诉人的经营规模、经营地点、经营时间、侵权商品的品牌价值、侵权后果、主观过错等因素酌情确定赔偿数额，于法有据。

上诉人二审中所主张的因素，均在一审法院判决酌情因素之中。

三、涉案侵权张家港市晨阳上海如海超市系陶卫英开办个体工商户。

《中华人民共和国民法通则》规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业的经营的，为个体工商户。

个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。

本案注册商标权利人诉陶卫英承担侵害注册商标权的侵权责任，于法有据。

综上，上诉人陶卫英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

本案一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无不当，依照第六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费680元，由上诉人陶卫英负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　管祖彦审　判　员　　徐莉娜代理审判员　　张小全二〇一五年十一月十日书　记　员　　张佳琪附：本判决适用法律条文第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。