中华人民共和国新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民三终字第84号上诉人（原审被告）：新疆多路建设工程有限公司。

住所地：新疆乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：冉多胜，该公司董事长。

委托代理人：武海军，北京同一源（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）。

住所地，美国威斯康星州。

法定代表人：MarkP·Peterson，该公司总裁。

委托代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

委托代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

上诉人新疆多路建设工程有限公司（以下简称多路公司）因与被上诉人磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2013）乌中民三初字第336号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。

上诉人多路公司委托代理人武海军，被上诉人磊若公司委托代理人郑永慧到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：磊若公司系根据美国法律在威斯康星州设立的企业。

Serv-U系列软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息以及启动Serv-U软件正版安装光盘的过程中显示的版权信息，均表明磊若公司为“Serv-UFTPserverv6.3”软件著作权人。

磊若公司于2012年1月授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）行使及维护该软件的著作权，国惠公司有权指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就其侵害磊若公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼，并且有权转授权，授权期限截止2017年12月31日。

2012年10月30日，国惠公司代理人李士平在公证处公证员的现场监督下，使用公证处已联接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在“打开”右边的空格中输入多路公司网站地址“telnetwww.xjdlkt.com21”，再点击“确定”按键，随即显示该网站使用的为“Serv-UFTPserverv6.3”版本软件，上述操作过程均已截图保存并打印，上海市东方公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2012）沪东证经字第15514号公证书。

另查明，磊若公司Serv-U软件在中国的独家经销商为上海软众信息科技有限公司。

新华社重庆分社从上海软众信息科技有限公司购买的Serv-U软件价格为人民币300000元，深圳市康帕斯科技发展有限公司从上海软众信息科技有限公司购买的Serv-U软件价格为人民币320000元，北京新网科技发展有限公司从上海软众信息科技有限公司购买的Serv-U软件价格为人民币355000元。

磊若公司官方网站上的销售价格为两种，一种为495美元（约合人民币3000元），一种为2995美元（约合人民币20000元）。

原审法院认为，根据磊若公司提供的“Serv-UFTPserverv6.3”软件正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息以及安装程序中显示的版权信息，在没有相反证据的情况下，该计算机软件的著作权人为磊若公司。

中国及美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款之规定，磊若公司对“Serv-UFTPserverv6.3”软件享有的著作权受中国著作权法的保护。

磊若公司有权自己或授权他人代表自己在中国就侵害其著作权的行为提起诉讼。

国惠公司系磊若公司的特别授权代理人，授权手续经过相关认证程序，合法有效。

国惠公司的被授权权限中包括转委托、提起诉讼的权利，国惠公司具有提起诉讼的资格。

磊若公司通过公证的方式证明多路公司在其公司网站上使用了“Serv-UFTPserverv6.3”版本软件，多路公司没有提供证据证明其使用的上述软件有合法来源，客观上致使磊若公司软件的市场销售份额受到影响，给其造成一定的经济损失。

多路公司的行为已构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于磊若公司主张的赔偿数额问题。

磊若公司提供的三份交易合同的成交价格是磊若公司与交易对方协商的结果，不具备统一适用性。

磊若公司官方网站的价格是涉案软件在美国的售价，同样不适用于中国市场。

由于无法确定磊若公司的损失以及多路公司的获利情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在综合考虑涉案软件的用途、软件升级更新情况、多路公司的使用方式、侵权行为的过错程度等因素后，酌情确定由多路公司赔偿磊若公司人民币20000元。

遂判决：一、多路公司于判决生效后立即停止侵害磊若公司计算机软件著作权的行为，即立即卸载侵权的“Serv-UFTPserverv6.3”软件；

二、多路公司赔偿磊若公司经济损失20000元（包括磊若公司为制止多路公司侵权行为支出的合理费用）。

本案一审案件受理费4300元，由磊若公司负担3870元，多路公司负担430元。

上诉人多路公司不服一审判决，上诉称：原审判决程序错误。

多路公司从未收到过民事起诉状以及开庭传票，致使未能参与庭审，损害了多路公司的诉讼权利。

原审判决认定事实不清，适用法律错误。

本案的侵权人并非多路公司，2012年以前，多路公司的网站是委托乌鲁木齐华维时代科技信息有限公司（以下简称华维公司）制作的，双方签订《网站建设合同》，约定由该公司提供网站建设及维护服务。

多路公司依约向华维公司支付网站建设费用以及维护费用。

多路公司并不清楚华维公司使用软件的情况及来源，在本案中并无过错。

如果侵权，侵权的责任人也应当是华维公司，而非多路公司。

多路公司未损害磊若公司的利益，也不存在获利的情形。

多路公司建立的网站只是因为相关行政管理部门的要求下建立的，并不存在获取利益的情形。

综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回磊若公司的诉讼请求。

磊若公司针对多路公司的上诉，答辩称，原审法院送达程序合法，双方就本案处理进行过多次协商，多路公司对案件情况是知情的。

多路公司侵权事实成立，磊若公司根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录了被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为Serv-UV6.3版的回馈信息，可以证明被控网站服务器安装的FTP软件是Serv-UV6.3。

多路公司称其网站是委托乌鲁木齐华维时代科技信息有限公司制作，提供的网站建设合同中没有注明该合同所建设网站的具体网站，且签订日期是2010年，而本案取证时间是2012年10月，双方合同中对于FTP软件的提供和使用、知识产权侵权责任的承担未进行约定，故多路公司作为网站的使用者理应对侵权行为承担责任。

原审判决对涉案软件的用途、侵权人的使用方式、侵权行为的过错程度等因素充分考量后确定判决数额符合法律规定。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，多路公司提交证据1、《网站建设合同》，证明涉案网站是多路公司委托华维公司建设并进行维护的。

证据2、2010年至2012年网站制作费收据及网站续费发票，证明多路公司按照《网站建设合同》约定，向华维公司支付了网站制作费及服务费。

磊若公司对上述证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为合同中并未注明网站的具体地址，也没有对FTP软件的使用进行约定。

本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。

本案二审庭审中，多路公司认可一审法院按照其现在的办公地址即乌鲁木齐市南湖北路南湖大厦一单元801室送达本案一审开庭传票等法律文书的送达笔录，放弃其上诉状中对于一审程序错误的上诉理由。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，原审原告磊若公司系美国企业，本案系侵犯计算机软件著作权引发的侵权纠纷。

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

故原审法院适用中华人民共和国法律处理本案双方当事人之间纠纷正确。

本案的争议焦点：1、多路公司是否侵害磊若公司计算机软件著作权；

2、如果构成侵权，多路公司是否应当承担赔偿磊若公司经济损失的法律责任。

关于第一个争议焦点问题。

磊若公司提供了涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件正版安装光盘、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上版权登记网页等证据证明磊若公司系涉案软件作品著作权人。

涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件为境外版权作品，我国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案软件依法享有的著作权受我国著作权法保护。

多路公司上诉称其网站系委托案外人华维公司制作、维护，并非本案侵权人，不应承担本案侵权责任。

涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件为网络服务器FTP（即文件传输协议）软件，用于网站服务器数据传输与交换，执行FTP协议。

网络服务器可以通过Telnet命令实施远程登录，获取服务器中FTP身份回馈信息。

磊若公司经过公证处公证，通过Telnet命令程序，登录被控侵权网站服务器，取得本案涉案网站所在服务器返回信息“220Serv-UFTPServerv6.3forWinSockready…”即被控网站服务器中FTP软件的身份信息，能够证明被控网站服务器安装的FTP软件为磊若公司享有著作权的计算机软件“Serv-UFTPserverv6.3”版。

磊若公司已举证证明涉案网站域名所有人为多路公司，且该网站服务器安装了磊若公司享有著作权的“Serv-UFTPserverv6.3”FTP软件。

而要获得涉案网站服务器是否运行涉案“Serv-UFTPserverv6.3”软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的多路公司来完成。

多路公司在本案中虽提交其与华维公司签订的《网站建设合同》以及其向华维公司交纳网站制作费的票据，但合同中并未对所制作网站具体域名、网站使用的服务器归属以及使用方式作出约定，不能证明多路公司并非涉案网站服务器使用者。

涉案网站的管理、维护、内容更新等行为需借助服务器管理软件才能完成，故可以推定涉案网站所处的服务器上未获磊若公司授权的Serv-Uv6.3软件的最终使用者为多路公司。

多路公司此项上诉主张缺乏证据证明，本院对此不予采纳。

关于本案第二个争议焦点问题。

多路公司上诉主张其未损害磊若公司利益，不应承担赔偿责任。

多路公司未对其使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明。

根据我国著作权法第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，原审法院认定多路公司的行为构成对磊若公司享有著作权的计算机软件的侵权正确，多路公司应当承担相应的侵权责任。

多路公司是经营性企业，其使用网站的目的是为了宣传自己，更好地开展自身业务。

而其在网站服务器上使用涉案软件，势必造成磊若公司的损失。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及《计算机软件保护条例》第二十五条“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”的规定，本案中，在磊若公司未能提供证据证明其损失或多路公司获利的情况下，原审法院在决定赔偿数额时综合考虑涉案软件的用途、软件升级情况、多路公司使用涉案软件方式，磊若软件公司支出律师费及公证费等因素，判决多路公司赔偿人民币20000元并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人多路公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元（新疆多路建设工程有限公司已预交），由新疆多路建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。