河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)豫法知民终字第165号上诉人（原审被告）：安阳市双翔食品饮料有限责任公司。

住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区高庄工业园区。

法定代表人：李庆明，该公司负责人。

委托代理人：吴文杰，河南安昌律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南省天冰冷饮有限公司。

住所地：郑州市经济技术开发区航海东路****号。

法定代表人：张嫩芳，该公司经理。

委托代理人：郭国柱，河南泽重律师事务所律师。

原审被告：孙凤梅，河南省鹤壁市开发区红苹果文具店业主。

上诉人安阳市双翔食品饮料有限责任公司（以下简称双翔公司）、被上诉人河南省天冰冷饮有限公司（以下简称天冰公司）与原审被告孙凤梅侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，天冰公司于2014年7月17日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、双翔公司、孙凤梅立即停止不正当竞争行为和销售侵犯天冰公司商标专用权产品的行为；

2、双翔公司赔偿天冰公司为制止侵权和不正当竞争行为所支出的合理费用及损失共计200000元；

3、本案诉讼费用由双翔公司承担。

原审法院于2014年12月15日作出（2014）鹤民初字第83号民事判决。

双翔公司不服该判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。

双翔公司的委托代理人吴文杰，天冰公司的委托代理人郭国柱到庭参加了诉讼。

孙凤梅经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原审经审理查明：天冰公司于1999年9月16日经郑州市工商行政管理局批准注册成立，许可经营项目为冷冻饮品，包括冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍（许可证有效期限至2016年12月27日），道路普通货物运输、货物专用运输（冷藏保鲜设备）（许可证有效期限至2016年9月6日）。

2009年经核准取得“天冰小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、加果汁的碎冰（冰块）、食用冰、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）、冰棍、冰糕、冰砖等。

注册有效期限自2009年5月28日起至2019年5月27日止。

2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，核定使用商品为第30类，包括冰淇淋、刨冰（冰）、冰棍、天然或人造冰、加果汁的碎冰（冰块）、冰淇淋粉、冻酸奶（冰冻甜点）、冰冻酸乳酪（糖果冰）。

注册有效期限自2010年5月28日起至2020年5月27止。

2011年12月28日，天冰公司注册的“天冰及图”牌商标被认定河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。

2014年4月25日，天冰公司委托代理人郭国柱向郑州市绿城公证处申请保全证据，4月29日13点40分，公证处工作人员张凯玲、王晓时、郑州金水区阿信摄影冲印店的拍照人员刘明利随郭国柱来到鹤壁市淇滨区大伾路与海棠巷交叉口北边路西的道路上，张凯玲、王晓时检查了刘明利所携带的相机显示无影像。

13点51分，张凯玲、王晓时、刘明利、郭国柱一同来到鹤壁市淇河路鹤壁市桃园小学门口。

之后，郭国柱、张凯玲、王晓时来到淇河路383号一家门头显示“红苹果文具店”的店面（该店面在鹤壁市桃园小学西边路北）。

在该店面，郭国柱购买了三个雪糕，其中双翔小神筒雪糕（巧克力口味），外包装显示生产商为双翔公司，地址为河南省安阳市文峰区高庄工业园区，产地为河南省安阳市。

刘明利对该店门头及上述购买过程进行了拍照。

郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具了（2014）郑绿证经字第2442号公证书予以确认，并将被控侵权产品的外包装进行封装。

双翔公司成立于2003年3月20日，经营范围为冷冻饮品生产经营，注册资本为1000000元，公司类型为有限责任公司，经营期限至2018年3月19日。

孙凤梅于2014年4月8日经鹤壁市工商行政管理局批准注册成立了鹤壁市开发区红苹果文具店，组织形式为个体工商户，经营场所为鹤壁市开发区淇河路中段，经营范围为文具、办公用品、学生用品，玩具、体育用品，预包装食品（食品流通许可证有效期至2015年5月21日）。

原审法院认为：双翔公司的生产、销售“双翔小神筒”商品的行为构成对天冰公司的不正当竞争。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“人民法院在认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额度和销售对象，进行任何宣传的的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护等因素，进行综合判断”。

本案中，天冰公司成立于1999年9月16日，于2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。

天冰公司在受让“小神童”注册商标后，将上述商标在其生产的多种雪糕外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，通过长期的市场运作和特有的包装，使得“小神童”商品在业内享有较高的知名度和美誉度。

“小神童”与天冰公司之间具有了稳定的联系，“小神童”已成为天冰公司商品的特有名称。

双翔公司住所地为安阳市，生产、销售的商品与天冰公司在销售地域及产品类型上具有重合，双方处于《中华人民共和国反不正当竞争法》上的竞争关系。

双翔公司生产的“双翔小神筒”商品主观上具有攀附“小神童”的良好声誉的故意，客观上也使相关消费者对商品来源产生混淆，损害了天冰公司的市场竞争利益，对天冰公司构成不正当竞争，应当承担损害赔偿责任。

关于孙凤梅的销售行为是否构成不正当竞争。

因《中华人民共和国反不正当竞争法》主要调整的经营者之间的有序竞争行为，孙凤梅仅作为涉案商品的销售者，与天冰公司之间不存在《中华人民共和国反不正当竞争法》上竞争关系，故对天冰公司的该项诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定：“经营者违反本案规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应承担被侵权的经营者因调查该经营者的侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。

由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，原审法院综合考虑天冰公司商品的知名度、影响力、双翔公司侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额及调查侵害其权益而支出的合理费用共计30000元。

关于天冰公司主张的双翔公司、孙凤梅侵犯其商标专用权问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“认定被控侵权的商标与主张权利的注册商标是否相同或者近似，应当视被控侵权的商标的构成要素的显著程度和市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，对其整体或者主要部分是否使一般的相关公众混淆的可能性进行综合的分析判断”。

本案中，天冰公司商标是“小神童”，被控侵权商品的商标是“双翔小神筒”，二者在虽都采用的艺术字体，但无论从整体或者商标的组成部分比对，二者都不存在相同或近似，亦不存在由于商标导致的使相关公众对商品来源产生混淆的可能性。

故对天冰公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、双翔公司于判决生效后立即停止生产、销售“双翔小神筒”商品的不正当竞争行为；

二、双翔公司于判决生效后十日内赔偿天冰公司经济损失及调查侵害其权益而支出的合理费用共计30000元；

三、驳回天冰公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由双翔公司承担。

双翔公司上诉称：一、原审法院认定事实不清、证据不足：1、天冰公司“小神童”注册商标未被认定为著名商标天冰公司的商品不应认定为知名商品；

2、“双翔小神筒”与“小神童”不构成近似，且双翔公司的“双翔”注册了商标并长期使用；

3、“双翔小神筒”商品主观上不存在攀附“小神童”良好信誉的故意；

4、天冰公司未提交证据证明“双翔小神筒”与“小神童”对相关消费者造成了商品来源上的混淆，因此双翔公司不构成对天冰公司的不正当竞争。

二、原审法院未全部支持天冰公司的诉讼请求，却判决双翔公司承担全部的案件受理费4300元，显失公正。

请求撤销原判，改判驳回天冰公司的诉讼请求。

天冰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。

“小神童”注册商标是知名商标，“双翔小神筒”商标与“小神童”商标近似，“小神童”商标在河南省及全国有很好的销售与知名度，双翔公司是刻意模仿和攀附。

请求驳回上诉，维持原判。

根据当事人的上诉意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：双翔公司是否构成对天冰公司的不正当竞争，如构成责任如何承担。

本院查明事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：关于双翔公司是否构成对天冰公司的不正当竞争的问题。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。

本案中，天冰公司成立于1999年9月16日，2010年11月20日经核准受让第6324575号“小神童”注册商标，其“天冰及图”于2011年12月28日被河南省工商行政管理局授予“河南省著名商标”。

天冰公司在受让“小神童”注册商标后，在其生产的多种雪糕外包装上共同使用，并在外包装上突出使用了“小神童”商标，通过长期的市场营销和特有的包装，使得“小神童”商品在业内享有较高的知名度，并被公众所熟知，“小神童”也与天冰公司紧紧联系，让公众联系到该产品系天冰公司所生产。

双翔公司生产、销售的商品与天冰公司在销售地域及产品类型上有重合的地方，并且“双翔小神筒”商品与“小神童”商品在整体包装、名称读音上易造成相关消费者对这两种商品产生混淆。

且双翔公司未提交足够证据证明，天冰公司在受让使用“小神童”商标时，双翔公司已经生产、销售“双翔小神筒”系列产品。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品…”之规定。

双翔公司生产、销售“双翔小神童筒”产品的行为构成了对天冰公司的不正当竞争。

双翔公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

关于本案责任承担的问题。

天冰公司在原审法院提起诉讼请求赔偿的数额为20万元，该院在综合考虑天冰公司商品的知名度、影响力、调查支出的合理费用，以及双翔公司侵权的性质及经营规模等因素，酌定赔偿数额为3万元并无不妥。

原审法院虽未支持天冰公司的全部诉讼请求，但考虑到双翔公司实施的不正当竞争行为是造成本案诉讼的主要原因，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

…”之规定，原审法院确定由双翔公司承担全部诉讼费用亦无不妥。

双翔公司的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

综上，双翔公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由安阳市双翔食品饮料有限责任公司负担。

本判决为终审判决。