福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)泉刑终字第1440号原公诉机关福建省石狮市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄顺凡，男，1986年11月21日出生于福建省仙游县，汉族，大学文化，个体经营者，住福建省福州市鼓楼区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审，2015年9月16日被逮捕。

现羁押于石狮市看守所。

石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人黄顺凡犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年9月16日作出（2015）狮刑初字第1668号刑事判决。

原审被告人黄顺凡不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2013年4月起，被告人黄顺凡在石狮市金塔西路33号4楼公寓内经营名为“凡凡直销店”和“运动鞋铺89”的淘宝网店，未经商标所有权人的授权许可，销售假冒adidas、NIKE、NBA等注册商标的篮球运动上衣、裤子等，销售金额共计人民币288132.92元。

期间，被告人黄顺凡还销售给黄某1（已判刑）或者帮黄某1代发上述假冒注册商标的服装，销售金额共计人民币60000元。

2014年10月10日，公安机关在上述地点抓获被告人黄顺凡，并扣押作案工具华硕笔记本电脑1台，以及假冒adidas、NBA注册商标的上衣、裤子110件，假冒NIKE注册商标的上衣10件，货值共计人民币6000元。

原判认定上述事实的证据有证人林某1、吴某、林某2、黄某1证言，书证抓获经过工作说明、扣押清单、自书材料、网页截图、订单明细表、QQ聊天截图、刑事判决书、户籍证明，NIKE商标注册证、鉴定证明、未授权证明、营业执照、公证书、核准续展注册证明，adidas商标注册证、营业执照、鉴定证明，NBA商标注册证、核准续展注册证明、鉴定函、授权委托书、营业执照，物证扣押的赃物照片，以及被告人黄顺凡供述及其辨认笔录等。

据此，原审法院认为被告人黄顺凡的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大。

据此，依法作出判决：一、被告人黄顺凡犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；

二、扣押在公安机关的华硕笔记本电脑一台，以及假冒adidas、NBA、NIKE注册商标的服装一百二十件，予以没收。

上诉人黄顺凡诉称，其自愿认罪，归案后认罪态度好，有明显悔罪态度，且是初犯、偶犯，原判量刑畸重，请求对其适用缓刑，并依法酌情减少罚金。

经审理查明，原审法院认定2013年4月以来上诉人黄顺凡未经注册商标持有人的授权许可，在其经营名为“凡凡直销店”和“运动鞋铺89”的淘宝网店销售或帮助黄某1代发假冒adidas、NIKE等注册商标的篮球运动上衣、裤子等，销售金额共计人民币354132.92元，并于2014年10月10日在石狮市金塔西路33号4楼公寓内被公安机关当场查扣假冒adidas、NBA注册商标的上衣、裤子110件，假冒NIKE注册商标的上衣10件，货值共计人民币6000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人黄顺凡违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币354132.92元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且数额巨大。

其中价值人民币6000元的假冒注册商标商品尚未销售即被查获，系犯罪未遂。

原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人黄顺凡的犯罪事实、情节、认罪态度等情节对其酌情处罚，罚金刑亦是按起点即非法经营额的50%确定，量刑适当。

鉴于其销售假冒注册商标的商品金额巨大，不宜适用缓刑，故上诉人提出要求予以适用缓刑的上诉理由，不能成立，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　柯志同审　判　员　　张　黛代理审判员　　夏　简二〇一五年十二月十日书　记　员　　蔡凌轩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。