中华人民共和国湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂民三终字第00584号上诉人（原审原告）：磊若软件公司（英文名：RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托代理人：余杨柳，湖北朴诺律师事务所律师。

委托代理人：李佳佳，湖北朴诺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：湖北烨和电子科技有限公司，住所地中华人民共和国湖北省孝昌县经济开发区。

法定代表人：张书郎，该公司总经理。

委托代理人：樊常建，该公司职员。

委托代理人：文敏，湖北千禧律师事务所律师。

上诉人磊若软件公司因与被上诉人湖北烨和电子科技有限公司（以下简称湖北烨和公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省孝感市中级人民法院（2014）鄂孝感中知初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭审理了本案。

上诉人磊若软件公司的委托代理人彭刚、李佳佳，被上诉人湖北烨和公司的委托代理人文敏、樊常建到庭参加了诉讼。

2015年11月12日，上诉人磊若软件公司向本院递交了变更委托代理人的申请，将委托代理人彭刚变更为余杨柳。

本案现已审理终结。

磊若软件公司于2014年6月29日起诉称：磊若软件公司为SERV-U软件著作权人，已在美国申请了著作权登记。

湖北烨和公司在经营其公司网站（网址www.auto-part.com.cn）的过程中，未经磊若软件公司许可，擅自使用了SERV-U软件，侵犯了其享有的SERV-U软件的著作权。

磊若软件公司对此向公证处申请办理了对湖北烨和公司侵权事实的证据保全公证。

SERV-U软件是磊若软件公司研究开发的知名软件，在国内外都拥有极高的市场占用率和极佳的客户反响度，湖北烨和公司的行为已经严重损害了磊若软件公司的合法权益，造成了重大的经济损失。

请求法院判令湖北烨和公司：1、立即停止使用SERV-U软件；

2、赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支共计20万元（人民币，下同）；

3、承担本案诉讼费用。

湖北烨和公司答辩称：1、磊若软件公司的诉讼主体不适格。

答辩人收到的起诉状上一审原告及具状人均为“磊若软件公司”，但落款处加盖的是“上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称上海国惠公司）”公章。

上海国惠公司不能作为民事诉讼代理人主体，该起诉书未经磊若软件公司盖章或法定代表人签名，不能认定为合法有效的诉讼文件，应驳回起诉。

2、起诉书所称湖北烨和公司存在侵权行为的网站为答辩人租用第三方的网络服务器，答辩人对该服务器没有所有权，也没有经营权和管理权，答辩人对起诉书所称的侵权行为并不知情，因此，答辩人不是起诉书所称侵权行为的主体。

3、磊若软件公司提交的相关公司采购SERV-U软件的合同和发票不能作为确定SERV-U软件价格和侵权赔偿金额的依据，该合同约定对他人没有约束力，该软件价格应参照市场价格综合考虑确定。

一审审理查明：磊若软件公司2004年完成SERV-U计算机软件第六版的开发，同年12月7日首次在美国发表，2012年6月27日在美国版权局登记注册，注册号为TX0007558280。

版权注册证上载明磊若软件公司为版权申请人及权利许可人。

在美国版权局网站（www.copyright.gov）的版权信息搜索中，可以查询到注册号为TX0007558280的SERV-U第六版登记信息。

正版安装光盘外包装盒上显示的署名信息、版权信息均表明磊若软件公司为SERV-U第六版软件著作权人。

磊若软件公司授权上海国惠公司作为代为处理法律事务的受托人。

上海国惠公司有权指派代理人代表磊若软件公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国境内提起诉讼，并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。

2013年3月11日，磊若软件公司委托代理人上海国惠公司向湖北省武汉市琴台公证处申请公证证据保全。

该公证处受理申请后，委派公证员进行证据保全。

在公证员的监督下，申请人委托代理人作为操作人员，在该公证处办公室内使用该处已经连接到互联网的计算机进行保全证据行为。

该操作人员使用“TELNET”命令，登录被控侵权网站www.auto-part.com.cn，获取计算机远程登陆系统回馈信息。

回馈信息显示220代码为：“220SERV-UFTPSERVERV.6.0FORWINSOCKREADY…”。

2013年4月1日，公证处出具（2013）鄂琴台内证字第3182号公证书，并将回馈信息截屏打印作为该公证书的附件。

涉案被控侵权网站在工业和信息化部ICP／IP地址、域名信息备案管理系统网站，经公众查询-备案信息查询，未查询到该网站的备案信息，公证书中也未显示其查询的备案信息。

磊若软件公司为本案维权支付了公证费800元。

另查明，湖北烨和公司（甲方）与武汉思诺网络信息技术有限公司（以下简称武汉思诺公司）（乙方）签订《虚拟主机租用合同》、《企业网站维护协议书》，合同表明，从2010年4月29日起，湖北烨和公司一直租用武汉思诺公司虚拟主机进行以www、Email、Database服务为主的互联网基本信息服务；

甲方应向乙方提交执行本合同的联系人和所有管理虚拟主机的人员名单；

甲方企业网站的日常更新及维护由甲方将资料及方案提前24小时通过Emial发往乙方的电子信箱或直接提交给乙方等。

一审法院认为：根据磊若软件公司所提交的关于涉案SERV-U6.0版计算机软件著作权人方面的证据，可以证明涉案计算机软件由磊若软件公司开发完成，磊若软件公司是涉案计算机软件的著作权人。

该软件为境外版权作品，中国和美国均为《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》签字成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，磊若软件公司对涉案SERV-U6.0版计算机软件依法享有的著作权受《中华人民共和国著作权法》的保护。

磊若软件公司授权上海国惠公司从事与软件维权相适应的法律行为、指定代理人启动维权诉讼，上海国惠公司以磊若软件公司的名义提起本案诉讼，并代为书写、签署、提交起诉状，委托湖北朴诺律师事务所彭刚、周小敏律师作为特别授权的代理人参加诉讼，其代理活动为民事行为的代理，符合磊若软件公司对上海国惠公司的授权委托事项规定。

上海国惠公司的上述行为是代表磊若软件公司的有效代理行为，应视为由磊若软件公司提起诉讼，其民事诉讼活动的代理则由彭刚、周小敏律师进行。

故湖北烨和公司答辩称磊若软件公司的诉讼主体不适格，上海国惠公司不能作为民事诉讼代理人主体，起诉书未经磊若软件公司盖章或法定代表人签名，不能认定为合法有效的诉讼文件等理由一审法院不予支持。

关于湖北烨和公司是否未经许可在其网站使用了SERV-U计算机软件的问题。

本案磊若软件公司通过远程计算机命令获取侵权证据，并将该证据作为证明湖北烨和公司未经许可使用涉案计算机软件的主要证据。

而湖北烨和公司对此提出异议，认为该公司的网站所在的服务器系租用第三方的虚拟主机服务器，湖北烨和公司对该服务器没有所有权，也没有经营权和管理权，对第三方的侵权行为并不知情，因此不是起诉书所称侵权行为的主体。

一审法院认为，本案应分析涉案软件的安装、运行环境和磊若软件公司取证方法的科学性，从而认定磊若软件公司侵权证据的证明力。

首先，磊若软件公司的涉案SERV-U软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。

根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登陆命令自动生成回馈信息（220标准代码），以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。

TELNET命令是通用的计算机远程登陆命令，通过该命令可以搭建一个计算机系统登录的仿真终端，实施远程登录。

运用该命令程序可以通过本地机操作系统运行操控远程机服务器21端口，监听远程机21端口FTP程序。

基于反馈信息自动生成的技术原理，这种仿真登录获取的信息具有一定的准确性和初步的证明力。

同时考虑到计算机联网系统中网络服务器中的FTP身份信息，服务器所有者、管理者可以通过技术手段对自动反馈信息进行隐蔽或修改，并不一定反馈真实的FTP软件信息。

另外，由于网络虚拟空间出租行业的存在，网站所有者与服务器所有者不一定是同一民事主体，且一个网络服务器的虚拟空间可以出租给多个民事主体建立网站。

因此，一方面，权利人通过网络远程命令获取网络服务器FTP软件信息难度极大，而通过适当的计算机系统中的命令程序进行取证具有合理性；

另一方面，计算机软件自动反馈信息仅能证明网络服务器安装FTP软件的信息，并不能证明该FTP软件一定是服务器上的网站所有者安装、未经许可使用等情况。

根据磊若软件公司提交公证书记载内容，表明被控网站所在的服务器上安装有涉案SERV-U6.0版软件。

本案审理中，湖北烨和公司提交了该公司与武汉思诺公司签订的《虚拟主机租用合同》、《企业网站维护协议书》，上述合同明确约定，从2010年4月29日起，湖北烨和公司一直租用武汉思诺公司1G虚拟主机进行以www、Email、Database服务为主的互联网基本信息服务，绑定域名为本案争议的网站域名；

企业网站的日常更新及维护湖北烨和公司仅提供资料及方案，通过Email发往武汉思诺公司的电子信箱或者直接提交给该公司。

本案中的涉案软件是应用于网络服务器上的软件，湖北烨和公司只是租用了该服务器上1G的虚拟空间建立企业网站，而对于安装涉案软件的服务器本身，湖北烨和公司既没有占用、控制，也不能进行管理，对于该服务器上安装何种软件，湖北烨和公司并无选择的权利和能力，也没有审查的义务。

且湖北烨和公司更新、维护企业网站的过程中，其资料、方案的更新、维护系通过Email、直接提交的方式进行，具体更新、维护操作由武汉思诺公司负责。

综合本案双方当事人提交的证据，不能认定湖北烨和公司未经许可在其网站上使用了SERV-U计算机软件。

综上所述，一审法院依法认定湖北烨和公司并未侵犯磊若软件公司的计算机软件著作权，不应承担侵权责任。

磊若软件公司所主张的侵权事实证据不足，其诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回磊若软件公司的诉讼请求。

案件受理费4300元，由磊若软件公司负担。

磊若软件公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；

2、判令湖北烨和公司立即停止使用涉案SERV-U软件；

3、判令湖北烨和公司赔偿磊若软件公司经济损失及承担维权合理开支共计20万元；

4、本案一、二审的诉讼费全部由湖北烨和公司负担。

事实与理由：1、一审法院程序违法，未对证据真实性予以审查，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，属于事实认定错误。

一审中，湖北烨和公司向一审法院提交了三份与案外人武汉思诺公司签订的相关合同，一审法院在认定上述证据时，未严格审查证据的真实性，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条关于“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定，属于程序严重违法，导致事实认定错误。

2、即使湖北烨和公司提交的与案外人武汉思诺公司之间签订的相关合同真实有效且已实际履行，武汉思诺公司的行为亦是受湖北烨和公司的委托，为湖北烨和公司的侵权行为提供了帮助，应与湖北烨和公司承担共同侵权责任。

而且，一审法院应当通知武汉思诺公司参加诉讼，一审程序遗漏了当事人。

3、一审法院采信了磊若软件公司提交的侵权行为证据，却错误理解了计算机软件侵权案件中控制、管理服务器的方式，同时也没有对湖北烨和公司的未经许可商业使用行为进行审理，属于审非所诉。

一审法院混淆了物理上控制、管理与实际控制、管理服务器的含义，错误的认为要实现对服务器的控制、管理，就必须实际占有服务器。

事实上，湖北烨和公司只需要有相应的账号、密码，就可以远程登录服务器并进行任意操控。

一审法院一方面认定了存在侵权使用行为，另一方面又以服务器不受被上诉人物理上控制及被上诉人不负责管理涉案网站为由，认定被上诉人的行为不构成侵权明显错误。

被上诉人湖北烨和公司庭审答辩称：1、一审时被上诉人向法庭提交的三份证据清楚显示湖北烨和公司与武汉思诺公司是技术服务合同关系，合同真实有效。

2、湖北烨和公司一直履行技术服务合同，侵权主体是武汉思诺公司。

3、根据技术服务合同的约定，网站事宜交由武汉思诺公司完成，不是湖北烨和公司所为。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

一审期间，湖北烨和公司向法院提交了2009年4月22日其与武汉思诺公司签订的《企业网站维护协议书》；

2010年4月29日、2013年5月15日其与武汉思诺公司签订的《虚拟主机租用合同》；

2012年4月17日、2014年5月20日其与武汉思诺公司签订的《网站续费合同书》；

录入时间为2011年5月6日的湖北烨和公司通过中国农业银行向武汉思诺公司支付880元费用的转帐支付凭证。

上述证据一审法院在判决书中仅列明证据一《虚拟主机租用合同》、证据二《企业网站维护协议书》、证据三《网站续费合同书》，漏列转帐支付凭证，同时未列明相关合同的份数及签订时间。

上诉人磊若软件公司在二审期间提出，2010年4月29日的《虚拟主机租用合同》、录入时间为2011年5月6日的转帐支付凭证一审未进行质证，本院于2015年11月13日组织双方当事人对上述有异议证据重新进行了质证。

被上诉人湖北烨和公司主张其提交的2010年4月29日的《虚拟主机租用合同》，拟与其它年份的《虚拟主机租用合同》共同证明湖北烨和公司租用武汉思诺公司提供的虚拟主机服务；

录入时间为2011年5月6日的转帐支付凭证拟证明湖北烨和公司向武汉思诺公司支付了相关网络服务费用。

上诉人磊若软件公司发表质证意见称：2010年4月29日的《虚拟主机租用合同》为复印件，对其真实性不予认可，对其证明目的也不认可；

对录入时间为2011年5月6日的转帐支付凭证的真实性、合法性、关联性均不认可。

二审举证期间内，被上诉人湖北烨和公司又向本院提交三份证据，第一份证据为2011年2014年四年湖北烨和公司支付给武汉思诺公司网络服务费的发票，拟证明湖北烨和公司租用武汉思诺公司的服务器并支付了相关服务费用。

第二份证据为2011年3月31日湖北烨和公司与武汉思诺公司签订的《虚拟主机租用合同》，作为一审提交的其它年份《虚拟主机租用合同》的补强证据，拟共同证明湖北烨和公司租用武汉思诺公司提供的虚拟主机。

第三份证据是从网上打印的武汉思诺公司的企业信息，拟证明武汉思诺公司在工商部门进行了登记并合法经营。

上诉人磊若软件公司发表质证意见称：对第一份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，而且武汉思诺公司盖的发票专用章不一样；

对第二份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不属于新证据；

对第三份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且企业信息显示公司经营状态为注销，不知是何时注销的。

上诉人磊若软件公司二审期间未提交新证据。

本院对二审补充质证的证据及湖北烨和公司二审提交的证据作如下认证：湖北烨和公司与武汉思诺公司2010年4月29日、2011年3月31日签订的《虚拟主机租用合同》，与一审提交的2013年5月15日的《虚拟主机租用合同》、以及《企业网站维护协议书》、《网站续费合同书》在时间上具有连续性，且有相关付费票据佐证，能够形成完整证据链，可以证明湖北烨和公司与武汉思诺公司之间存在租用虚拟主机、网站维护等合同关系，本院对该两份证据予以确认。

转帐支付凭证上记载有网银流水号，载明的付款方、收款方帐号及户名、付款金额等信息与涉案合同上载明的相关信息能够一一对应，且交易状态栏显示此笔交易成功，故对该份证据本院予以确认。

2011年至2014年四年湖北烨和公司向武汉思诺公司的付费发票，庭审时虽然提供的为复印件，但庭后湖北烨和公司向本院出示了该票据的原件，经核实复印件与原件一致。

该发票载明的金额、费用项目及开票时间与涉案网络服务合同及转帐支付凭证能够相互印证，故对该证据予以采信。

网上打印的武汉思诺公司的企业信息，该打印件上记载的企业名称、经营范围等信息与湖北烨和公司一审提交的《虚拟主机租用合同》、《网站维护协议书》上载明的武汉思诺公司的相关信息一致，对该证据予以采信。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，应依法予以确认。

二审另查明：武汉思诺公司经营范围包括计算机网络信息技术系统集成、企业营销策划、商务信息咨询、企业管理咨询等。

企业登记信息上显示该公司经营状态为注销，最后一次年检时间为2013年6月26日。

2009年4月22日，湖北烨和公司与武汉思诺公司签订《企业网站维护协议书》，协议书第一款第二项约定“甲方（湖北烨和公司）需将网站更新维护资料及方案提前24小时通过Email发往乙方（武汉思诺公司）的电子信箱或者直接提交给乙方，甲方提供的更新维护资料必须合法无版权纠纷”，合同还约定“包年以1年为期限，乙方一次性收取甲方1G空间代维费880元”；

2010年4月29日、2011年3月31日、2013年5月15日双方签订《虚拟主机租用合同》，约定甲方（湖北烨和公司）向乙方（武汉思诺公司）购买1G虚拟主机，绑定域名为www.auto-part.com.cn，每年费用为880元；

2012年4月17日、2014年5月20日双方签订《网站续费合同书》，其中，2012年的合同书约定的费用为880元，2014年的合同书约定的费用为1280元。

上述双方签订的协议期限均为1年。

2011年至2013年，湖北烨和公司每年向武汉思诺公司支付了880元的网络服务费用；

2014年，湖北烨和公司向武汉思诺公司支付了1280元网络服务费用。

结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：被上诉人湖北烨和公司的涉案行为是否构成侵权。

本院认为，我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国《著作权法》第二条第二款的规定，磊若软件公司对涉案SERV-U6.0版计算机软件享有的著作权依法受我国法律保护。

首先，关于涉案网站所使用的服务器是否为湖北烨和公司租赁的问题。

本案一审期间，湖北烨和公司向法院提交了2012年4月17日与武汉思诺公司签订的《网站续费合同书》，该合同自双方签字之日起生效，期限为1年，合同约定武汉思诺公司向湖北烨和公司提供1G的虚拟主机并提供相关网络服务，湖北烨和公司向武汉思诺公司支付880元费用。

二审期间湖北烨和公司向法院提交了2012年其向武汉思诺公司支付费用的发票，上述合同及付费发票，能够相互印证，可以认定2013年3月11日本案公证取证时湖北烨和公司向案外人武汉思诺公司租用了服务器的部分空间。

其次，关于湖北烨和公司是否在涉案网站服务器上复制、安装了涉案SERV-U软件的问题。

湖北烨和公司与武汉思诺公司签订的《虚拟主机租用合同》及《企业网站维护协议书》中约定湖北烨和公司需支付维护网站费用、提供涉案网站需更新的资料及方案、使用虚拟主机进行互联网基本信息服务等；

武汉思诺公司需为湖北烨和公司提供1G空间的虚拟主机、代湖北烨和公司维护其网站、应湖北烨和公司要求完成相应的更新维护工作等。

从上述合同约定的双方权利义务看，湖北烨和公司是服务器空间的使用方，武汉思诺公司是服务器空间的提供方。

由于涉案SERV-U软件为服务器基础性软件，一般应在服务器构建初期安装完毕，按计算机行业的行业惯例来看，湖北烨和公司无自行安装服务器软件的现实基础和义务。

同时，磊若软件公司也未提交证据证明湖北烨和公司在涉案网站的服务器上安装、复制了涉案SERV-U软件。

因此，本案现有证据不能证明湖北烨和公司实施了复制、安装涉案SERV-U软件的侵权行为。

最后，关于湖北烨和公司的涉案行为是否构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的商业使用的问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条（现《著作权法》第四十八条）第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。

《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。

《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

本案中，磊若软件公司在起诉状中指控湖北烨和公司“未经磊若软件公司许可，擅自使用了SERV-U软件，侵犯了磊若软件公司享有的涉案软件的著作权”。

商业使用应是指软件用户以获取商业利益为目的使用计算机软件。

而湖北烨和公司作为涉案服务器空间的承租人，其主要利用涉案服务器空间保障其网站的日常运行，虽然涉案服务器上安装有SERV-U软件，但湖北烨和公司作为终端用户，不以提供涉案SERV-U软件为其主要牟利手段，这是其一；

其二，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第二十四条的相关规定，构成著作权侵权，其前提应是被控侵权人未经许可以复制、发行、出租、网络传播、翻译等方式使用了权利人享有著作权的软件。

《中华人民共和国著作权法》第十条第一款和《计算机软件保护条例》第八条第一款也规定，计算机软件著作权人的法定权利包括发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及其他权利。

虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定用户未经许可商业使用计算机软件构成侵权，但法条指向的是《著作权法》及《计算机软件保护条例》中侵害“复制权”的相关规定。

因此，在湖北烨和公司作为服务器空间的承租人，未实施涉案SERV-U软件的复制、安装行为的前提下，不应认定其涉案行为构成《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定的商业使用行为。

综上，被上诉人湖北烨和公司租赁第三方武汉思诺公司服务器的部分空间使用，在未复制、安装涉案SERV-U软件的前提下，其行为未侵害磊若软件公司的计算机软件著作权。

至于上诉人磊若软件公司上诉称一审中被上诉人湖北烨和公司提交的部分证据未予质证的问题，二审期间本院重新组织双方当事人对未质证证据补充进行了质证，双方均发表了质证意见。

上诉人磊若软件公司上诉中还提到一审遗漏了案件当事人，应追加武汉思诺公司为本案当事人参加诉讼，由于磊若软件公司并未向一审法院申请追加，一审法院的处理并无不当。

上诉人磊若软件公司的上诉请求和理由不能成立，应不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。

本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件费受理4300元，由上诉人磊若软件公司负担。

本判决为终审判决。