浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉知终字第4号上诉人（原审原告）：江西开心人大药房连锁有限公司。

住所地：江西省南昌市青山湖区。

法定代表人：唐世伶，该公司执行董事。

委托代理人：温达福，该公司员工。

委托代理人：王志强，江西洪城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐乡市屠甸仁心大药房（原桐乡市屠甸开心人大药房）。

代表人：施冬梅。

上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人公司）因与被上诉人桐乡市屠甸仁心大药房（以下简称屠甸仁心大药房）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2015）嘉桐知初字第23号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。

上诉人江西开心人公司的委托代理人温达福、王志强，到庭参加诉讼。

被上诉人屠甸仁心大药房经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：江西开心人公司系成立于2002年7月10日的药房连锁企业。

2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经商标局核准注册了“开心人大药房”商标，其中粗体大号字体“开心人”三字在上，小号字体“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。

2005年6月21日，经商标局核准第3277618号商标变更注册人为“江西开心人大药房连锁有限公司”。

经续展，该商标的注册有效期为自2004年4月14日至2024年4月13日。

2009年，江西开心人公司经合法审批开始通过互联网提供药品销售服务。

2010年11月7日，江西开心人公司经商标局核准注册了“开心人”商标，商标注册证号为7135559，核定服务项目为第35类之工商管理辅助、特许经营的商业管理、替他人销售、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、自动售货机出租（截止），注册有效期为自2010年11月7日至2020年11月6日止。

2013年1月21日，江西开心人公司向商标局在国际分类第3509类申请注册“开心人大药房”和“开心人”商标，使用商品为药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发、医药用品零售或批发服务。

自成立起，江西开心人公司在电视、报纸等媒体进行自身宣传，且在药品销售领域获得了一定的荣誉。

经过多年的发展，江西开心人公司在江西、浙江、河南、北京、天津、上海等地设立了子公司和加盟店。

但原审庭审中，江西开心人公司自认在嘉兴地区未设立子公司或连锁药店。

2013年5月7日，桐乡市屠甸开心人大药房（现被上诉人屠甸仁心大药房）成立，经营场所为桐乡市屠甸镇山门街B111、B112、B113号。

2013年12月4日，屠甸仁心大药房经桐乡市工商行政管理局（以下简称桐乡工商局）核准成为个人独资企业，经营范围为处方药和非处方药：中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品���生物制品的零售（药品经营许可证有效期至2018年4月15日）；

医疗器械（仅限无需办理医疗器械经营许可证的项目）、化妆品、日用百货、清洁用品的零售。

屠甸仁心大药房在店面招牌、店堂内饰、购物袋、会员卡等处突出使用了“开心人大药房”、“开心人”文字的标识。

2015年6月17日，屠甸仁心大药房经桐乡工商局核准将企业名称变更为“桐乡市屠甸仁心大药房”，经营范围变更为：药品、保健品、医疗器械（仅限无需办理医疗器械经营许可证的项目）、化妆品、日用百货、清洁用品的零售。

江西开心人公司为制止屠甸仁心大药房侵权支出了一定的调查取证等费用。

2015年4月7日，江西开心人公司以屠甸仁心大药房将“开心人”登记为企业字号，并在该药店的店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处使用与江西开心人公司拥有专用权的“开心人大药房”、“开心人”注册商标相同或主体部分相同的商业标识或字样，足以使一般公众产生混淆，构成商标侵权和不正当竞争为由，诉至法院，请求判令：1、屠甸仁心大药房立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为；

拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”等字样及近似字样的招牌物品；

变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样；

2、屠甸仁心大药房在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响；

3、屠甸仁心大药房赔偿原告经济损失共计120000元；

4、屠甸仁心大药房承担本案的全部诉讼费用及维权等相关费用。

屠甸仁心大药房在原审中未作答辩。

原审法院经审理认为：该案争议焦点为：一、屠甸仁心大药房在店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处使用“开心人大药房”、“开心人”字样是否构成商标侵权；

二、屠甸仁心大药房注册并使用“桐乡市屠甸开心人大药房”的企业名称，是否构成不正当竞争；

三、屠甸仁心大药房是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。

关于争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项【现变更为第五十七条第（七）项】规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。

该案中，江西开心人公司系第3277618号“开心人大药房”、第7135559号“开心人”注册商标的权利人，依法享有商标专用权。

“开心人大药房”、“开心人”商标为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）等。

按照商标局下发的2002版《类似商品和服务区分表》第35类注释，本类主要包括由个人或组织提供的服务，不包括其主要职能是销售商品的企业及商业企业的活动。

但2007年7月商标局下发的2007版的《类似商品和服务区分表》对第35类注释已删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”，包括现在使用的2015年版《类似商品和服务区分表》也如上所述。

由此，江西开心人公司所注册的“开心人大药房”、“开心人”商标核定服务项目的范围因规定变更而自然拓展，包括商品销售等服务。

江西开心人公司将涉案商标使用于药品销售行为符合上述35类“推销（替他人）”，从2002版至现行2015版《类似商品和服务区分表》均没有明确规定药品、兽药、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务，而江西开心人公司经营的业务为���药饮品、中成药、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售等，且江西开心人公司已根据商标局的通知，于2013年1月21日在药品零售或批发服务、药品制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务范围申请注册“开心人大药房”和“开心人”商标，按一般常理推断，江西开心人公司在第35类申请涉案商标应是江西开心人公司为经营正常业务而申请。

屠甸仁心大药房的经营范围包括处方药和非处方药的销售，故涉案两商标核定服务范围与屠甸仁心大药房经营的范围属类似服务。

江西开心人公司将涉案商标使用在药店行业已经多年，“开心人大药房”、“开心人”商标在相关公众中有一定知名度。

屠甸仁心大药房在店面招牌、店堂内饰、购物票据、会员卡等处使用“开心人大药房”、“开心人”，且“开心人大药房”及“开心人”��体加大加粗且进行了艺术化处理。

因此，应当认定屠甸仁心大药房存在将与江西开心人公司注册商标相同文字作为企业字号突出使用的情形，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

关于争议焦点二，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

该案中，江西开心人公司不仅享有“开心人大药房”、“开心人”注册商标专用权，同时享有企业名称权。

对于商标与企业名称、企业名称与企业名称之间的冲突，应当按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。

江西开心人公司于2002年7月10日成立，并先后就“开心人大药房”、“开心人”商标获得商标注册。

经过多年经营及对涉案两商标的使用，江西开心人公司及其注册商标在相关公众中享有了一定的知名度和影响力，累积了良好的商誉。

屠甸仁心大药房的成立时间在江西开心人公司企业成立及商标注册之后，其作为与江西开心人公司同业的药店经营者，应当对“开心人大药房”、“开心人”商标有所认知。

屠甸仁心大药房将与江西开心人公司注册商标相同的“开心人”文字注册为企业字号的行为，有利用上述商标声誉开展经营活动之嫌，使他人对市场主体及服务的来源产生混淆，违反了诚实信用原则，损害了江西开心人公司的合法权益。

因此，屠甸仁心大药房的上述行为，构成对江西开心人公司的不正当竞争。

关于争议焦点三，屠甸仁心大药房的行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担包括停止侵权、民事赔偿在内的责任。

（一）关于停止侵权和不正当竞争行为的请求：对于其中拆除、销毁所有含有“开心人大药房”、“开心人”等字样及近似��样的招牌物品的诉请，予以支持；

对于其中变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”、“开心”字样及近似字样的诉请，因在案件审理过程中屠甸仁心大药房已主动变更字号，故不再支持。

（二）关于消除影响的请求：因商标侵权主要涉及财产权，江西开心人公司并未提供证据证明屠甸仁心大药房的侵权行为和不正当行为导致其商誉受损的事实，故对江西开心人公司要求屠甸仁心大药房在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响的诉请，不予支持。

（三）关于侵权赔偿的请求：侵犯商标专用权的赔偿数额的确定，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益确定，难以确定的可综合侵权的主观过错、持续时间、对于注册商标市场占有的影响等因素予以确定。

该案中，权利人因侵权受到的损失和侵权人的获利均难以确定，考虑到江西开心人公司商标的知名度及尚未在嘉兴地区开拓市场的现状、屠甸仁心大药房经营规模、屠甸仁心大药房字号使用的时间、江西开心人公司因制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定由屠甸仁心大药房赔偿江西开心人公司经济损失15000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项、第（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、屠甸仁心大药房立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，并于该判决生效之日起十日内在店招及包装袋等处停止突出使用“开心人大药房”和“开心人”字样；

二、屠甸仁心大药房于判决生效之日起十日内赔偿江西开心人公司经济损失及维权费用合计15000元；

三、驳回江西开心人公司的其他诉讼请求。

案件受理费2700元，由江西开心人公司负担1175元，由屠甸仁心大药房负担1525元。

判决宣告后，江西开心人公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。

江西开心人公司的特许经营行为符合商业特许经营管理等法律规定，提交的证据“特许经营协议及银行汇款凭证”（以下称为争议证据）客观真实。

尽管协议对可能发生的有关员工培训、提供资料等进行了约定，但相关约定并不是许可方必须履行的义务，且即使被许可方有相关要求，产生的费用也是由被许可方承担。

协议签订后，被许可方也向江西开心人公司支付了100000元的加盟费及连续三年每年20000元的品牌使用管理费，银行凭证可以证明交费的实际情况。

前述证据与本案有着直接的关联性，是屠甸仁心大药房商标侵权赔偿额计算的依据，原审法院对此未予认定违反了法律规定。

二、原审法院适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

在相关商标侵权案件中，对商标权利人提供自己的商标许可使用费证据的情况下，各地法院均按照法律规定参照该商标许可使用费的倍数合理确定了侵权赔偿额。

故在有法律明确规定侵权赔偿数额计算方法和标准的情况下，原审法院酌定屠甸仁心大药房赔偿15000元不符合法律规定，理应按照法律规定判令屠甸仁心大药房赔偿江西开心人公司经济损失120000元。

综上，请求判令屠甸仁心大药房向江西开心人公司承担经济赔偿120000元，屠甸仁心大药房承担一审、二审的全部诉讼费用及维权费用。

屠甸仁心大药房在二审中未作答辩。

二审中，屠甸仁心大药房未提供新的证据，江西开心人公司提供了下列证据：（2015）赣洪城证内字第7260号公证书，拟证明江西开心人公司已突破实体店的限制，通过网上药店的销售模式向全国配送药品及商品，其经营范围已经覆盖全国，其中包括浙江省嘉兴市，及“开心人”、“开心人大药房”商标品牌已通过网络及快递向全国推广的事实。

屠甸仁心大药房经本庭合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。

本院认证意见：上述公证书系对“开心人健康产业集团云计算系统”储存的各地区订单数量所作的公证，在无其他证据相印证的情况下，数据的真实性无法确定，故本院对该证据不予认定。

经审查，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：江西开心人公司的“开心人大药房”、“开心人”均在2011年11月被江西省工商行政管理局、江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标，有效期均为三年。

本院认为：本案二审争议焦点有二，一是原审法院对争议证据未予认定是否符合法律规定，二是原审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一。

人民法院对证据的审查判断应当围绕证据的基本属性即真实性、合法性和关联性展开，同时还需对证据的证明力进行考察，以确定当事人对案件事实的主张能否成立。

本案中，争议证据是江西开心人公司与江西省内某县级市场单店签订的特许经营协议及相关缴费单据，江西开心人公司据此欲证明“开心人大药房”商标品牌特许经营收取的商标许可使用费，���要求参照商标许可使用费的倍数确定赔偿数额的依据。

本院认为，从协议的内容看，江西开心人公司许可他人使用的除其注册商标外，还包括门店外观、商业标识、企业形象、顾客服务等各方面统一的经营资源，其实质是就江西开心人公司享有的各种商誉资源进行集合利用，有别于单纯的商标许可使用，故协议约定的加盟费、品牌使用管理费不能等同于商标许可使用费。

且根据原审查明的事实，江西开心人公司至今尚未进入嘉兴地区开展经营活动，其“开心人大药房”注册商标在嘉兴地区并无较高的知名度，而该商标在江西省则为著名商标，故江西开心人公司在嘉兴地区的品牌影响力与其在江西地区已经形成的市场信誉并不具有可比性，其特许江西地区某县级市场单店经营而收取的费用在本案中不具有参照意义。

综上，江西开心人公司提交的争议证据不能证明其��案件事实的主张，原审法院对争议证据未予采信并无不当，对于江西开心人公司的第一项上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，���西开心人公司因被侵权所受到的实际损失、屠甸仁心大药房因侵权所获得的利益均难以确定，江西开心人公司关于参照涉案商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额的主张缺乏证据证明，本院不予支持。

原审法院综合考虑江西开心人公司注册商标的知名度及尚未在嘉兴地区开拓市场的现状，屠甸仁心大药房的经营规模、字号使用的时间，酌定赔偿数额为15000元，属于该院自由裁量权的行使范围，且足以包含江西开心人公司为制止侵权行为所支付的的合理开支，并无不当之处，本院予以支持。

综上，江西开心人公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人江西开心人大药房连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。