湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民三终字第219号上诉人（原审原告）七天酒店（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华路198号综合楼（2-7层、1层部分）。

法定代表人郑南雁，董事长。

委托代理人胡海容，上海兆辰汇亚律师事务所律师。

委托代理人靳保华，上海兆辰汇亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）常宁都市酒店，地址湖南省常宁市青阳中路（九源商贸城）。

经营者李小明。

委托代理人王国勇，湖南兴常律师事务所律师。

上诉人七天酒店（深圳）有限公司因与被上诉人常宁都市酒店侵害商标权纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院2015年9月22日作出的（2015）衡中法民三初字第46号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

七天酒店（深圳）有限公司向原审法院起诉称：原告是系列商标（第6128008号、第6128908号、第6175212号、第6128912号、第6128001号、第6128901号）的注册商标专用权人。

2014年1月7日起，常宁市都市酒店（个体工商户，经营者李小明）未经原告授权，擅自使用上述注册商标和类似商标在湖南省常宁市青阳中路以7天连锁酒店常宁青阳中路店对外经营，构成对原告注册商标的侵权行为。

原告向当地工商机关投诉后，被告仍拒不停止侵权行为。

为维护合法权益，原告请求判令：1、被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，立即停止使用并拆除含有原告之商标的招牌、名称、广告标识、宣传资料及含有前述商标的物件或装饰、装修物；

2、被告赔偿原告经济损失人民币213887.5元（暂计至2015年4月6日）；

3、被告赔偿原告为制止侵权发生的合理费用人民币41959元（暂计至2015年1月23日）；

4、本案诉讼费用由被告承担。

常宁都市酒店答辩称：1、被告的招牌、名称、装修等是基于被告与案外人七天四季酒店（广州）有限公司《区域标准店投资合同》约定和授权。

2、被告酒店总投资500多万元，自2014年1月营业以来至2015年3月31日止亏损额为703657.78元。

3、本案系案外人七天四季酒店（广州）有限公司造成，被告没有主观过错，不应停止侵害，赔偿损失。

原审法院查明：原告七天酒店（深圳）有限公司成立于2005年7月5日，企业类型为有限责任公司（外国法人独资）。

2012年4月7日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6128008号《商标注册证》，注册有效期2012年4月7日至2022年4月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

汽车旅馆等。

2012年4月7日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6128908号《商标注册证》，注册有效期2012年4月7日至2022年4月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

汽车旅馆等。

2012年5月7日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6175212号《商标注册证》，将“七天连锁酒店”作为商标注册，注册有效期2012年5月7日至2022年5月6日，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

饭店；

汽车旅馆等。

2010年7月28日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6128912号《商标注册证》，注册有效期2010年7月28日至2020年7月27日，核定服务项目（第39类）：商品包装；

停车场；

租车等。

2010年8月28日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6128001号《商标注册证》，注册有效期2010年8月28日至2020年8月27日，核定使用商品（第21类）：盆（容器）；

日用玻璃器皿（包括被、盘、壶、缸）；

家用陶瓷制品；

饮用器皿；

垃圾桶；

梳；

牙刷；

牙签；

化妆用品；

清洁器皿（手工操作）。

2010年8月28日，原告获得国家工商行政管理总局商标局颁发的第6128901号《商标注册证》，注册有效期2010年8月28日至2020年8月27日，核定使用商品（第21类）：盆（容器）；

日用玻璃器皿（包括被、盘、壶、缸）；

家用陶瓷制品；

饮用器皿；

垃圾桶；

梳；

牙刷；

牙签；

化妆用品；

清洁器皿（手工操作）。

原告使用上述注册商标用于7天酒店连锁旅店业经营。

2014年12月24日，原告委托代理人靳保华入住被告常宁都市酒店，并对该酒店内外设施、装修等进行录像拍摄，录像光盘显示酒店外悬挂招牌有“7天连锁酒店”字样，店内大厅宣传资料、走廊消防栓及挂图、客房内悬挂的消防疏散图及挂图、牙具、纸杯及毛巾等多处均使用七天商标标识。

原告还提供了一张住宿费用发票，开票日期为2014年12月25日，付款方为上海兆辰汇亚律师事务所，收款方为常宁都市酒店，项目为住宿，金额为137元。

另查明，原告与案外人七天四季酒店（广州）有限公司订立《集团内部注册商标使用许可协议》，协议约定七天四季酒店（广州）有限公司有权按照集团内部安排直接经营或受托经营管理“七天连锁酒店”；

七天四季酒店（广州）有限公司有权按照商标注册证上规定的用途使用相关注册商标，包括在自营店中使用，以及在受托经营管理的“管理店”中使用；

前述“管理店”是指由投资人按照“七天连锁酒店”的标准投资建成，有独立营业执照，并委托七天四季酒店（广州）有限公司全权经营管理的酒店。

协议还约定了其他事项。

2013年8月4日，被告李小明与七天四季酒店（广州）有限公司签订《区域标准店投资合同》，合同约定被告以投资方式参与7天连锁酒店集团区域标准店合作事宜，合同还就合作内容、费用交纳、双方权利义务、合同生效和解除等进行了书面约定。

其中，合同第5-1项约定：“以下条款被完整履行时，本合同及附件生效：本合同经甲乙双方签署、盖章且附件齐全；

乙方履行2-1及2-2条款之约定、前述一次性费用和合作保证金全额到达甲方账户；

用于本合同1-3条款约定物业改造的酒店建设方案经甲方图纸审核部门审核通过，且双方签字确认。

”被告自认尚未交纳合同中约定的一次性费用。

原审法院认为：原告七天酒店（深圳）有限公司系七天系列商标注册人，依法享有七天系列商标的注册商标专用权。

被告虽与七天四季酒店（广州）有限公司签订《区域标准店投资合同》，但被告未提供证据证明该合同已生效，故被告并未获得七天系列商标的使用权。

被告在其酒店内的大厅宣传资料、走廊消防栓及挂图、客房内悬挂的消防疏散图及挂图、牙具、纸杯及毛巾等多处均擅自使用七天商标标识并对外从事经营活动，该行为构成商标侵权。

对原告要求被告停止侵害行为、停止使用并拆除含有原告之商标的招牌、名称、广告标识、宣传资料及含有前述商标的物件或装饰、装修物并承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。

原告请求被告赔偿原告经济损失人民币213887.5元及原告为制止侵权发生的合理费用人民币41959元，鉴于原告未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失，被告因侵权所获得的利益也无法计算，根据《中华人民共和国》第六十三条的规定，原审法院综合考虑原告注册商标的知名度、被告的经营规模、被告侵权的情节、程度等因素，酌情判定赔偿数额。

依据《》第第（二）项、第、最高人民法院《》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告常宁都市酒店立即停止侵犯原告七天酒店（深圳）有限公司注册商标专用权的行为，立即停止使用并拆除含有原告之商标的招牌、名称、广告标识、宣传资料及含有上述商标的物件或装饰、装修物；

二、被告常宁都市酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告七天酒店（深圳）有限公司经济损失30000元（包括原告维权合理开支）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回原告七天酒店（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5138元，由被告常宁都市酒店负担。

上诉人七天酒店（深圳）有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：维持原审判决第一项；

撤销原审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿上诉人人民币213887.5元（暂计至2015年4月6日）并赔偿上诉人为制止侵权发生的合理费用人民币41959元（暂计至2015年1月23日）；

本案上诉费由被上诉人负担。

事实和理由如下：第一，一审判决认定事实不清，判赔金额过低。

（1）本案中商标许可使用费可以确定。

根据被上诉人和七天四季酒店（广州）有限公司签订的《区域标准店投资合同》第2-1条和2-4条规定，特许加盟的一次性费用为142000元，另按照每间每月180元的标准缴纳合作费，该酒店共有71间房，参照此标准，可计算出至2015年4月6日商标许可使用费为213887.5元。

具体计算方法为：142000元(一次性合作费)/96个月（8年合作期月数）15个月（2014年1月7日-2015年4月6日）=22187.5元；

180元/间.月71间15个月=191700元；

上述两项合计213887.5元。

（2）上诉人提供了至起诉时本案维权合理开支的相关合同和单据共计41959元。

（3）上诉人曾就被上诉人的侵权行为向工商部门举报，但被上诉人知悉后并未停止侵权，而是继续使用涉案商标，侵权情节严重。

第二，被上诉人减轻赔偿责任的理由不成立。

（1）被上诉人至今未按涉案《区域标准店投资合同》5-1条第二款的约定支付一次性费用和合作保证金，且在双方签订的《区域标准店手册》5.4.1.1中上诉人明确指定了收款账户，被上诉人可自行转账至指定账户，并非上诉人阻止其付款。

（2）涉案《区域标准店投资合同》5-1条明确约定，合同生效的条件之一为“用于本合同1-3条款约定物业改造的酒店建设方案经甲方图纸审核部门审核通过，且双方签字确认”，上诉人并未对装修方案签字确认，也未同意过被上诉人进行装修，被上诉人在一审庭审中提供的邮件、短信等，也印证了双方正在沟通过程中，且在《区域标准店手册》4.2.2.3中约定，如果被上诉人按照上诉人确认的方案施工，应当向上诉人支付工程支持费，被上诉人至今未支付过工程支持费，这也印证被上诉人是自行施工。

被上诉人既未支付加盟费，装修方案也未经上诉人审核通过即自行进行装修，因被上诉人自行装修产生的损失，应由其自行承担，上诉人并无过错，不能因此而减轻被上诉人的赔偿责任。

被上诉人常宁都市酒店提交书面答辩状称：一审法院综合判定答辩人赔偿上诉人3万元公正合法，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

事实和理由如下：第一，本案是上诉人的关联公司七天四季酒店（广州）有限公司造成的，答辩人无主观恶意侵害上诉人的商标权。

答辩人常宁都市酒店是在与上诉人的关联公司七天四季酒店（广州）有限公司签订《区域标准店投资合同》后，根据七天四季酒店（广州）有限公司授权代表的要求投资筹建装修酒店的，在酒店建设过程中，七天四季酒店（广州）有限公司违反合同约定，又与他人另行签订合同在常宁市区莲花车站旁建设一个七天连锁酒店，且拒不接受答辩人的加盟费，导致答辩人才不得不使用上诉人的商标。

第二，答辩人按照七天四季酒店（广州）有限公司关于区域标准店的标准投资装修，总投资500多万元。

酒店自2014年1月营业以来一直处于亏损状态，至2015年3月31日止，总计亏损703657.78元。

第三，本案不能参照涉案《区域标准店投资合同》的加盟费和合作费确定上诉人的实际损失。

答辩人与七天四季酒店（广州）有限公司签订的《区域标准店投资合同》支付加盟费和合作费的前提是七天四季酒店（广州）有限公司履行《区域标准店投资合同》确定的义务。

七天四季酒店（广州）有限公司须履行提供内部采购平台、输出7天连锁酒店集团之标准的品牌管理、商标使用、工程改造技术、分店营运管理系统、市场营销宣传、销售价格管理体系、对投资人、工程项目经理、店长等员工进行培训等核心义务，而酒店的装饰装潢只是其合同义务之一。

由于七天四季酒店（广州）有限公司未向答辩人提供其核心服务，导致常宁都市酒店无法全国连锁，无法享受其管理等技术服务，其商标对答辩人没有实际产生收益，故不能参照《区域标准店投资合同》的加盟费和合作费确定上诉人的实际损失。

在二审指定的举证期限内，上诉人七天酒店（深圳）有限公司、被上诉人常宁都市酒店均未向本院提交新的证据。

经询问，针对原审法院查明的事实，上诉人七天酒店（深圳）有限公司、被上诉人常宁都市酒店均未提出异议。

经审查原审案卷材料，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案是一起侵犯注册商标专用权纠纷。

根据原卷材料、审理情况以及当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是一审法院确定的赔偿数额是否恰当的问题。

首先，关于本案是否应适用法定赔偿的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，上诉人七天酒店（深圳）有限公司并未提交侵权人常宁都市酒店在侵权期间因侵权所获得的利益以及其因被侵权所受到的损失的相关证据，而是主张以商标许可使用费为参照确定涉案商标侵权赔偿数额。

经审查，被上诉人常宁都市酒店和案外人七天四季酒店（广州）有限公司签订的涉案《区域标准店投资合同》第2-1条和2-4条约定的是指酒店特许加盟需缴纳的一次性费用和合作费，并非指涉案商标的许可使用费，且上诉人亦未举证证明其将注册商标许可给他人使用费用情况，故上诉人七天酒店（深圳）有限公司主张以该未生效合同中约定加盟费和合作费的条款为标准来确定其商标许可使用费并计算本案商标侵权赔偿数额的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

本案中，权利人因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、以及涉案商标许可使用费均无法计算，一审法院对本案适用法定赔偿，符合法律规定，并无不当。

第二，关于本案赔偿数额的问题。

根据原审法院查明的事实和本案双方当事人的陈述，本院认为，上诉人七天酒店（深圳）有限公司的关联公司七天四季酒店（广州）有限公司在与被上诉人常宁都市酒店的经营者李小明签订涉案《区域标准店投资合同》时并未尽到审慎的注意义务，导致涉案侵权行为的发生，且上诉人在二审中亦主张“被上诉人在一审庭审中提供的邮件、短信等印证了双方正在沟通过程中……不能将双方对装修方案的沟通视为上诉人认可被上诉人自行装修”，可见本案双方当事人自涉案合同签订后一直处于沟通联络过程中，但在2013年8月4日该合同签订后至2014年1月7日被上诉人酒店开业运营近五个月的时间内，上诉人并未及时制止被上诉人的相关装修行为。

因此，对于涉案商标侵权行为的发生，本案上诉人和被上诉人均存在着一定过错。

对于上诉人维权合理开支费用的问题，结合本案争议的实际情况，参照湖南省物价局、省司法厅《湖南省律师服务收费标准》的分段累计计费办法，本院认为，应酌情确定本案上诉人的律师费为8000元为宜。

经综合考虑本案当事人的举证情况、涉案注册商标的知名度、被上诉人侵权的主观过错、侵权情节、程度以及侵权后果等因素，本院认为，原审法院酌情确定赔偿数额，对上诉人主张被上诉人的赔偿数额（含合理开支）予以部分支持，并无明显不当，上诉人关于本案商标侵权判定赔偿金额过低的上诉理由缺乏充分的事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人七天酒店（深圳）有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5138元，由上诉人七天酒店（深圳）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈小珍代理审判员　　徐　康代理审判员　　曾志燕二〇一五年十二月三十日书　记　员　　李晨曦附本案相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。