浙江省温岭市人民法院刑 事 判 决 书（2013）台温刑初字第618号公诉机关温岭市人民检察院。

被告人刘守杰。

因本案于2012年9月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。

现羁押于温岭市看守所。

辩护人庄德刚。

被告人王某甲。

2009年1月15日因犯销售假冒注册商标的商品罪被玉环县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。

因本案于2012年9月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。

现羁押于温岭市看守所。

被告人刘某。

因本案于2012年9月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月25日转取保候审。

被告人韩某甲。

因本案于2012年9月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月26日转取保候审。

温岭市人民检察院以温检刑诉（2012）2778号起诉书指控被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲犯假冒注册商标罪，于2013年4月23日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理，本院依法公开开庭进行审理。

2013年6月5日、9月29日，温岭市人民检察院以补充侦查为由，二次建议对本案延期审理，本院均于建议当日决定延期审理。

期间，本院于同年7月4日决定对本案适用普通程序审理。

2013年7月4日、10月29日，温岭市人民检察院分二次提请本院恢复审理，并于10月29日以被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲犯非法经营罪向本院提交温检刑诉变（2012）2778号变更起诉决定书，本院均于提请当日对本案恢复审理，并于2013年11月26日依法组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。

温岭市人民检察院指派检察员林仁敏出庭支持公诉，被告人刘守杰及其辩护人庄德刚、被告人王某甲、刘某、韩某甲到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明：1、2012年4月，被告人王某甲雇用被告人刘守杰为其生产假冒卷烟，由被告人刘守杰购得生产假冒卷烟的设备、原材料并雇用被告人刘某、韩某甲等人，于同年5月至9月间，在城东街道外球村一出租房内，将被告人王某甲从市场购得的哈德门、红梅、红金龙、红塔山等卷烟，通过更换滤嘴棒、重新包装等方法加工成标有“利群”（软红长嘴、软长嘴、阳光利群）、“玉溪”等商标的卷烟，由被告人王某甲销售给王某乙、吴某、蒋某等人，销售金额达人民币78165元。

2012年9月25日晚，温岭市公安局民警在城东街道外球村假烟加工窝点查获已加工好的“利群”（软红长嘴、软长嘴、长嘴、软蓝）牌疑似假冒伪劣卷烟共4.9条，已更换滤嘴棒但尚未制作完成的疑似假冒伪劣的“利群”软红长嘴散装烟支13斤（折合25条），“利群”软长嘴散装烟支10斤（折合19.23条），以及制假用的红金龙、黄果树、黄山、红塔山等低档卷烟共81.9条，并当场抓获被告人刘某、韩某甲。

经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，查获的“利群”（软红长嘴、软长嘴、长嘴、软蓝）卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，红金龙等低档卷烟均为真品卷烟。

根据浙江省烟草专卖局出具的相关卷烟零售价格证明，上述查获的假冒伪劣卷烟与真品卷烟所涉非法经营额共计人民币17662元。

上述事实，被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某、韩某乙、杨某、王某乙、吴某、王某丙、蒋某、江某、毛某、程某、柯某的证言，搜查笔录，卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局涉案烟草价格证明，现场照片，扣押物品清单，银行交易明细单，存款凭条，前科刑事判决书，被告人的户籍证明，到案经过证明等证据证实，足以认定。

2、2012年7-9月份，被告人刘守杰为赚取制作假烟的提成款，为蒋夏生、沈建松（均另案处理）购买生产假冒卷烟的设备、原材料，并介绍刘侠（另案处理）等人为蒋夏生等人生产假冒卷烟。

期间，刘侠等人在杭州市余杭区塘栖镇塘北村周家坝22号房内，将蒋夏生从市场购得的哈德门、红金龙、红塔山等卷烟，通过更换滤嘴棒、重新包装等方法加工成标有“白沙”（和天下）、“冬虫夏草”、“利群”等商标的卷烟，由蒋夏生销售给他人，期间共生产、销售假冒伪劣卷烟366.5条。

2012年9月25日晚，杭州市公安局西湖分局民警与杭州市烟草专卖执法人员分别在杭州市余杭区塘栖镇塘北村周家坝22号、杭州市拱墅区沈半路518号、拱墅区半山镇刘文村15号，查获蒋夏生等人生产、存放“利群”、“冬虫夏草”、“白沙”（和天下）、“中华”等品牌疑似假冒伪劣卷烟共计297.15条（其中“中华”卷烟43.9条，已制作完成的“利群”、“冬虫夏草”等品牌疑似假冒伪劣卷烟146条，已更换滤嘴棒但尚未制作完成的疑似假冒伪劣的“利群”散装卷烟10800支计54条，已模印完成的机台号与国产卷烟利群烟支上机台号特征一致的红塔山卷烟10650支计53.25条），红塔山、哈德门、红梅等低档卷烟共计403.8条、烟支已用于制作假冒伪劣卷烟的废弃滤嘴棒113300支（包括上述已销售的366.5条卷烟所涉的73300支滤嘴棒，以及上述被查获的已制作完成和已更换滤嘴棒但尚未制作完成的共计200条卷烟所涉的40000支滤嘴棒）及用于制作假冒伪劣卷烟的原材料、包装物及机器设备等。

经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，查获的上述疑似假冒伪劣卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。

根据浙江省烟草专卖局出具的相关卷烟零售价格证明，上述假冒伪劣卷烟与真品卷烟所涉非法经营额合计达人民币26万元以上。

2012年9月25日晚，温岭市公安局经济侦查大队民警在本市石桥头镇上王中心路西13号抓获被告人王某甲；

在本市城东街道一出租房内抓获被告人刘守杰。

被告人王某甲、刘守杰、刘某、韩某甲归案后，均如实供述其涉案事实。

上述事实，被告人刘守杰在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯蒋夏生、沈建松、刘侠的供述，杭州市余杭区人民法院刑事判决书，杭州市中级人民法院刑事裁定书，卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，现场检查笔录及照片，被告人刘守杰、同案犯蒋夏生、沈建松的辨认笔录，扣押物品清单，杭州市烟草专卖局的证明，查获经过证明，被扣物品照片，扣押物品清单，被告人的户籍证明以及抓获经过证明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲结伙或与人结伙，违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人刘守杰非法经营额达355827元，属情节特别严重，被告人王某甲、刘某、韩某甲非法经营数额达95827元，属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。

公诉机关指控的罪名成立。

在共同犯罪中，被告人王某甲、刘守杰起主要作用，系主犯；

被告人刘某、韩某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

被告人王某甲有前科，应酌情予以从重处罚。

被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲已经着手实行的部分犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对四被告人依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人刘守杰、王某甲、刘某、韩某甲归案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。

综合以上各量刑情节，决定对被告人刘守杰依法予以减轻处罚，对被告人王某甲、刘某、韩某甲依法分别予以从轻处罚并对被告人刘某、韩某甲适用缓刑。

被告人刘守杰的辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。

但辩护人认为刘守杰的行为构成假冒注册商标罪；

刘守杰未参与销售，其为王某甲、蒋夏生联系购买设备、材料等，系分工不同，在共同犯罪中仅起次要作用，系从犯；

本案第一节事实中现场查获的未销售的假冒伪劣卷烟应按市场的中间价计算，红金龙等低档卷烟81.9条系真品，不应计算在犯罪数额内；

本案的第二节事实以现场查获的废弃滤嘴棒推定已销售假冒伪劣卷烟366.5条缺乏证据，第二节事实涉案金额26万余元事实不清；

被告人刘守杰归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，请求法庭对其适用缓刑的辩护意见。

经查，被告人刘守杰实施非法生产、销售烟草专卖品的犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、生产、销售假冒注册商标的商品罪，因此本案属于实施一个犯罪，其犯罪结果侵害数个以上法益，且该数个犯罪在逻辑上不存在从属与交叉关系，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案中被告人刘守杰的非法经营额为355827元，应以处罚较重的非法经营罪对其定罪处罚。

辩护人认为被告人刘守杰系从犯的辩护意见与本院审理查明的被告人刘守杰为王某甲、蒋夏生联系购买机器、制假用的皮子等原材料，寻找工人，并介绍妹妹刘侠等负责制假等事实不符，被告人刘守杰在共同犯罪中负责生产假冒伪劣卷烟环节，每生产一条香烟，其均有提成，在共同犯罪中起主要作用，故对辩护人的该辩解，本院不予采纳。

本案查获的卷烟，尚未销售，虽无法查清实际销售价格，但烟草专卖局估价意见书对涉案卷烟的估价，于法有据，应予采纳。

红金龙等低档卷烟虽系真品，但被告人等购买的目的系用来制作成高档卷烟，该行为系犯罪构成的一部分，因此辩护人认为红金龙等低档卷烟不应计算在涉案金额内的辩解本院不予采纳。

本案的第二节事实中，现场查获的废弃滤嘴棒共计113300支，查获的伪劣卷烟中仅有40000支系由被告人蒋夏生等人更换滤嘴棒，结合同案犯蒋夏生供认曾将制作完成的假冒伪劣卷烟出售的事实以及蒋夏生、刘侠的从低档卷烟上切下来的滤嘴棒都没有丢弃过的供述，足以认定现场查获的废弃滤嘴棒共计113300支对应的烟支均被用于制作假冒伪劣卷烟，减去现场查获的40000支已更换的滤嘴棒，尚余73300支废弃滤嘴棒相对应的假冒伪劣卷烟共计366.5条已被蒋夏生销售；

况且本节事实已经杭州市余杭区人民法院一审、浙江省杭州市中级人民法院二审予以确认，上述判决均已生效。

故辩护人认为本案的第二节事实不清，以现场查获的废弃滤嘴棒推定已销售假冒伪劣卷烟为366.5条缺乏证据的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。

综合本案的案情，对被告人刘守杰不宜适用缓刑，辩护人要求对被告人刘守杰适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人刘守杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月26日起至2017年3月25日止；

罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。

）二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月26日起至2014年1月25日止；

罚金款限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。

）三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金款均限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。

）四、被告人韩某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金款均限在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。

）五、扣押于温岭市公安局的被告人王某甲非法经营的红塔山（软经典）22.9条、黄果树（长征）7条、黄山硬一品7条、红金龙（软红九州腾龙）45条、利群（软红长嘴）烟支13斤及成品烟1.1条、利群（软长嘴）烟支10斤及成品烟2.7条、利群（软兰）成品烟0.2条、利群（长嘴）成品烟0.9条等予以没收，由温岭市公安局处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。