山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民三初字第332号原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市。

法定代表人胡季强，董事长。

委托代理人周兵，男，1972年9月3日出生，汉族，系南京同舟知识产权事务所有限公司工作人员，住江苏省南京市。

委托代理人徐向阳，男，1960年2月6日出生，汉族，系该公司法务部工作人员，住江苏省如皋市。

被告王春杏，女，1973年8月1日出生，汉族，系济南市中康寿保健品经营部经营者，经营地址：济南市英雄山路20号保健品市场内，住山东省济南市。

委托代理人李朋杰，山东明豪律师事务所律师。

被告广州葆宁生物科技有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人夏春红，总经理。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被告王春杏、广州葆宁生物科技有限公司（以下简称葆宁公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。

原告康恩贝公司委托代理人徐向阳、被告王春杏委托代理人李朋杰到庭参加诉讼，被告葆宁公司经本院公告送达未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告康恩贝公司诉称，原告系“前列康”注册商标的专用权人，该商标为知名商标（2005年曾被认定为驰名商标）。

原告生产销售的“前列康”普乐安片投放市场已有三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来每年投入市场的广告费用就高达数亿元，其产品一直深受广大患者的认同，已成为同类产品中的消费者首选品牌。

原告经调查发现，被告王春杏系济南市中康寿保健品经营部经营者，其销售的“葆宁”乾列康软胶囊侵犯了原告的涉案商标专用权。

涉案侵权产品系被告葆宁公司生产。

两被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取利益置法律于度外，其侵犯原告注册商标专用权的行为已造成严重不良影响，使原告蒙受了巨大经济损失，更加侵害了广大患者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。

为此，请求法院判令两被告：1、立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，召回、封存、销毁含有“乾列康”商标字样的包装物及标识；

2、在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3、共同赔偿原告经济损失40万元（包含调查和制止侵权行为所支出的合理费用，即代理费、调查费及差旅费等）；

4、承担本案的诉讼费用。

被告王春杏辩称，被告没有销售涉案产品，亦不存在任何过错，故不应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

请求驳回原告的诉请。

被告葆宁公司未出庭答辩亦未提交书面答辩状。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、第331581号“前列康”商标注册证及相应的核准变更证明、转让证明、转让通知单、续展证明，2、第545266号商标注册证及相应的核准变更注册人证明、续展注册商标证明验证记录，3、第1312716号“前列康”商标注册证及相应的核准转让通知单、转让证明，上述证据以证明原告享有上述商标的专用权；

4、著名商标证书、报道说明、编年史、函件，以证明“前列康”连续四届获得著名商标，并荣获中国药品品牌榜；

5、原告“前列康”系列产品外包装，以证明原告拥有并使用前列康商标；

6、国家药品监督管理局文件（2000）243文件，以证明“普乐安片”为药品通用名称，“前列康”非药品通用名称；

7、生效法院判决书及调解书，以证明司法保护及前列康商标的知名度影响力；

8、行政处罚决定书，以证明行政保护“前列康”商标专用权；

9、二被告的企业信息，以证明二被告的企业信息及经营规模状况；

10、涉案被控侵权产品实物、销售票据，以证明两被告的侵权事实；

11、（2012）宁南证经字第13282号公证书，以证明被告葆宁公司利用网络销售侵权产品的事实；

12、调查取证合作协议，以证明原告为调查和制止侵权行为所支出的合理费用。

经庭审，被告王春杏对上述证据10有异议，对其他证据无异议。

经审查，被告王春杏对证据10虽有异议，但未提供反证，故本院对该证据予以采信；

对原告提交的上述其他证据，其真实性、合法性、关联性可以确认，本院对其予以采信。

被告王春杏、葆宁公司未向本院提交证据。

经审理，本院查明以下事实：原告康恩贝公司系第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”文字商标的专用权人。

其中，第331581号商标最先核定使用商品为第31类：特种花粉片、特种花粉胶囊，后经核准续展注册在商品国际分类第5类，2009年2月，经核准该商标续展注册有效期至2018年11月29日；

第545266号商标核定使用商品为第30类：咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等，后经核准该商标续展注册有效期至2021年3月9日；

第1312716号商标核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等，后经核准该商标续展注册有效期至2019年9月13日。

2001年3月、2004年1月、2007年2月及2010年1月，浙江省工商行政管理局分别颁发证书认定原告康恩贝公司注册并使用在5类（特种花粉片、特种花粉胶囊）商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局官方网站公布商标局在商标管理案件中认定的410件驰名商标。

其中，公布的第259件驰名商标为原告康恩贝公司注册并使用在5类（特种花粉片）商品上的“前列康”商标。

原告康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的成份为油菜花花粉，功能主治：补肾固本。

用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。

2011年8月13日，原告康恩贝公司以每盒20元的价格购得18盒“葆宁”乾列康软胶囊，取得加盖有济南市中康寿保健品经营部发票专用章的销货清单1张。

涉案产品“葆宁”乾列康软胶囊的包装盒突出标注有“乾列康软胶囊”中文字样，其中“乾列康”三字单独成行且字体明显偏大，“软胶囊”三字字体明显偏小。

包装盒侧面标注的信息显示：澳洲Answer-Health药业集团公司授权监制，中国总代理：广州葆宁生物科技有限公司；

葆宁健康网站：www.bolning.com；

丹阳市瑞艾斯食品有限公司生产，字体较小。

包装盒底部记载：生产日期为2011年6月16日。

2012年11月7日，南京同舟知识产权事务所有限公司的委托代理人徐向阳向江苏省南京市南京公证处提出申请，申请对相关网页的部分内容进行保全证据公证。

公证员操作公证处的计算机进行了下列保全行为：输入“广州葆宁生物科技有限公司”，点击百度一下，显示：广州葆宁生物科技有限公司：广州葆宁生物科技有限公司是一家以保健食品销售为主，集研发、销售为一体的专业保健品企业，2002年携手澳洲Answer-Health公司经授权使用该公司的所有技术并接受全程监制生产....www.bolning.com.点击“乾列康”，显示：产品中心葆宁（普装）、葆宁（金装），产品名称乾列康、乾列康软胶囊，产品详细介绍：乾列康软胶囊以优质沙棘油为原料，沙棘油的生理作用具有抗菌消炎对各种炎症、感染具有良好作用，改善前列腺疾病症状、预防前列腺肥大和增生等。

原告康恩贝公司与南京同舟知识产权事务所有限公司签订侵权调查合作协议，协议主要约定：康恩贝公司委托南京同舟知识产权事务所有限公司为其进行维权取证，康恩贝公司每起案件向南京同舟知识产权事务所有限公司支付2万元费用。

济南市中康寿保健品经营部成立于2003年4月8日，经营者为王春杏，经营范围是保健食品、保健用品的零售。

葆宁公司成立于2010年1月21日，注册资本30万元，登记住所为广州市天河区棠安路第一工业园区自编9号F65房，经营范围为生物制品、生物技术、保健品的研发、批发、零售等。

另外，本院到被告葆宁公司登记住所地实地送达时发现，该公司已迁址且下落不明，但其工商登记未作变更。

另查明，丹阳市瑞艾斯食品有限公司于2011年5月20日注销，www.bolning.com网站未备案。

本院认为，原告康恩贝公司依法享有第331581号、第545266号、第1312716号“前列康”商标的专用权，其合法权益应受法律保护。

我国商标法规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

原告的上述“前列康”商标核定使用商品为第5类、第30类和第31类，任何人未经原告许可，不得将该商标在相同或者类似商品上作为商品名称使用，误导公众。

涉案产品“葆宁”乾列康软胶囊的包装盒注了“乾列康软胶囊”字样，其中“乾列康”三字单独成行且明显偏大，显然作为商品名称使用。

“乾列康”与原告的注册商标“前列康”相比，二者读音相同。

该产品的批准文号为“卫食证字”，应属于保健食品，与医用营养食品类别近似；

该产品在保健品市场销售，与原告生产的“前列康”普乐安片销售渠道基本相同。

因此，以普通消费者的一般认识来判断，涉案产品“葆宁”乾列康软胶囊与原告的第1312716号“前列康”商标核定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相似，属于类似商品。

因原告的“前列康”商标曾多次被认定为浙江省著名商标，并被认定为驰名商标，具有较高的知名度。

涉案产品以“乾列康”作为商品名称，易使相关公众对其来源产生误认，与原告注册商标的商品造成混淆，侵犯了原告的注册商标专用权。

关于被告葆宁公司的责任。

本院认为，1、涉案产品“葆宁”乾列康软胶囊的包装盒标注澳洲Answer-Health药业集团公司授权监制，中国总代理：广州葆宁生物科技有限公司，葆宁健康网站：www.bolning.com，“葆宁”文字图形非注册商标等。

上述信息均与被告葆宁公司相关。

2、网站www.bolning.com宣传的内容显示，广州葆宁生物科技有限公司是一家以保健食品销售为主，集研发、销售为一体的专业保健品企业，2002年携手澳洲Answer-Health公司经授权使用该公司的所有技术并接受全程监制生产等，该网站宣传的内容指向被告葆宁公司。

故，该网站虽未在相关部门备案，但不影响社会公众对其实际使用人的判断，即该网站系由葆宁公司使用。

3、葆宁公司在其网站www.bolning.com上对“乾列康”、“乾列康软胶囊”系列产品进行宣传，其中一款产品亦与涉案产品相一致。

4、涉案产品上虽标注有生产者的信息，即丹阳市瑞艾斯食品有限公司生产。

但，根据工商查询结果来看，在涉案产品出厂前，丹阳市瑞艾斯食品有限公司已被注销。

而且，涉案产品上标注的“丹阳市瑞艾斯食品有限公司生产”文字字体较小，不易引起公众的注意。

故可以排除涉案产品系由丹阳市瑞艾斯食品有限公司生产。

5、本院到被告葆宁公司登记住所地实地送达时发现，该公司已迁址且下落不明。

对此，原告已经履行了必要的举证责任。

综上，本院考虑上述因素，在被告葆宁公司未应诉提供反驳证据的情形下，可以认定涉案产品来源于被告葆宁公司，即涉案产品系被告葆宁公司生产。

被告葆宁公司未经原告允许，生产、销售涉案侵权产品的行为，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于被告王春杏的责任。

本院认为，原告要求被告王春杏承担赔偿责任，但原告认可被告王春杏销售的产品来源于被告葆宁公司，又无证据证明被告王春杏明知为侵权产品而销售，故被告王春杏承担停止销售侵权产品的责任，赔偿责任予以免除。

因商标权属于财产性权益，且原告并未举证证明两被告的侵权行为给其商业信誉造成的损害，故本院对原告要求两被告在报刊上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。

原告还要求判令两被告召回、封存、销毁含有“乾列康”商标字样的包装物及标识，鉴于该项诉讼请求为执行法院判决的内容，并包含在停止侵权行为范围之内，对此本院在判项中不再列明。

关于赔偿损失的数额，原告并未提供相应的证据加以证明。

在难以确定原告因侵权所受损失和被告因侵权所获利益的情况下，本院将综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果，侵权产品的商品类别、销售价格，被告的经营规模、过错程度，原告商标的知名度及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十一条，第五十二条第（一）项、第（二）项和第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王春杏立即停止销售侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的商品；

二、被告广州葆宁生物科技有限公司立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的行为；

三、被告广州葆宁生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理费用共计30万元；

四、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告广州葆宁生物科技有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担2000元，由被告广州葆宁生物科技有限公司负担5300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份和副本五份，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。