江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）盐知刑初字第0001号公诉机关江苏省盐城市人民检察院。
被告人陈某，农民。
因涉嫌假冒注册商标罪，于2012年7月6日经建湖县公安局决定并执行取保候审，2013年9月10日被该局刑事拘留，同年9月26日经建湖县人民检察院决定逮捕，9月27日由该局执行逮捕，现羁押于建湖县看守所。
辩护人周光杰，安徽颍州律师事务所律师。
江苏省盐城市人民检察院指控被告人陈某假冒注册商标罪一案，于2013年12月23日以盐检诉刑诉（2013）59号起诉书向本院提起公诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
江苏省盐城市人民检察院指派代理检察员李玉刚出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人周光杰到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2012年3月5日，被告人陈某与罗某（已判决）共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机出售。
次日，被告人陈某、罗某至射阳县潘某处准备以每台75**元的价格购买40台新洋牌插秧机，并通过潘某提供的手机号码联系周某商谈制作假冒东洋商标事宜。
后杨某（另案处理）致电陈某要求入伙，经商议，被告人陈某和罗某同意带杨某一起做生意，遂增购20台新洋牌插秧机，并将60副假冒东洋商标货款共计人民币6000元汇给周某。
3月9日，罗某带着三辆卡车至射阳将60台新洋牌插秧机及60副假冒东洋商标运至丹阳市，在被告人陈某联系租住的仓库内，二人共同将60台插秧机全部贴上假冒的东洋商标。
后被告人陈某、罗某、杨某便各自寻找销路。
2012年4月底，被告人陈某将22台假冒的东洋牌插秧机以每台70**元的价格卖给张某乙，非法经营额计人民币154000元；
2012年4月22日、5月2日，罗某先后将24台假冒的东洋牌插秧机以每台76**元的价格销售给朱某，非法经营额计人民币183600元；
2012年5月份，杨某将14台假冒的东洋牌插秧机以每台70**元的价格卖给郑某，非法经营额计人民币98000元。
合计非法经营额为人民币435600元。
公诉机关认为，被告人陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人陈某与他人共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人陈某辩护人提出的辩护意见是：1、辩护人对公诉机关对犯罪的定性无异议；
2、被告人陈某销售的部分属于犯罪中止；
3、被告人陈某在共同犯罪中所起作用相对较小；
4、被告人陈某无犯罪前科，且具有自首情节，可以从轻或减轻处罚，被告人陈某归案后已退出全部非法所得，具有一定的悔罪表现，被告人陈某愿意尽力缴纳罚金，应酌定从轻处罚。
经审理查明：2012年3月5日，被告人陈某与罗某共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机。
2012年3月6日，被告人陈某、罗某至射阳县潘某处准备以每台75**元的价格购买40台新洋牌插秧机，并通过潘某提供的手机号码联系周某商谈制作假冒东洋商标事宜。
期间，杨某致电陈某要求入伙。
经商议，被告人陈某和罗某同意带杨某一起做生意，遂增购20台新洋牌插秧机，并将60副假冒东洋商标货款共计人民币6000元汇给周某。
3月9日，罗某带着三辆卡车至射阳将60台新洋牌插秧机及60副假冒东洋商标运至丹阳市，在被告人陈某联系租住的仓库内，二人共同将60台插秧机全部贴上假冒的东洋商标。
后被告人陈某、罗某、杨某便各自寻找销路。
2012年4月底，被告人陈某将22台假冒的东洋牌插秧机以每台70**元的价格卖给张某乙，非法经营额计人民币154000元；
2012年4月22日、5月2日，罗某先后将24台假冒的东洋牌插秧机以每台76**元的价格销售给朱某，非法经营额计人民币183600元；
2012年5月份，杨某将14台假冒的东洋牌插秧机以每台70**元的价格卖给郑某，非法经营额计人民币98000元。
合计非法经营额为人民币435600元。
归案后，被告人陈某向公安机关退出全部非法所得数额154000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人陈某的供述，证实2012年3月5日，被告人陈某与罗某共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机。
2012年3月5日，陈某与罗某共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机。
2012年3月6日，陈某、罗某至射阳县潘某处准备以每台75**元的价格购买40台新洋牌插秧机，并通过潘某提供的手机号码联系周某商谈制作假冒东洋商标事宜。
期间，杨某致电陈某要求入伙。
经商议，陈某和罗某同意带杨某一起做生意，遂增购20台新洋牌插秧机，并将60副假冒东洋商标货款共计人民币6000元汇给周某。
3月9日，罗某带着三辆卡车至射阳将60台新洋牌插秧机及60副假冒东洋商标运至丹阳市，在陈某联系租住的仓库内，二人共同将60台插秧机全部贴上假冒的东洋商标。
5月7号左右，张某乙到丹阳去看货，他们谈好7000元一台，张某乙让陈某找车送22台过去，后张往陈某农行卡上转了154000元钱。
2、证人证言（1）证人罗某的证言，证实2012年3月5日，被告人陈某与罗某共同计议筹资购买新洋牌插秧机冒充东洋牌插秧机。
2012年3月6日，被告人陈某、罗某至射阳县潘某处准备以每台75**元的价格购买40台新洋牌插秧机，并通过潘某提供的手机号码联系周某商谈制作假冒东洋商标事宜。
期间，杨某致电陈某要求入伙。
经商议，被告人陈某和罗某同意带杨某一起做生意，遂增购20台新洋牌插秧机，并将60副假冒东洋商标货款共计人民币6000元汇给周某。
3月9日，罗某带着三辆卡车至射阳将60台新洋牌插秧机及60副假冒东洋商标运至丹阳市陈某联系租住的仓库内。
3月10日上午，陈某和罗某在仓库内共同将60台插秧机全部贴上假冒的“东洋”牌PF48型手扶插秧机的商标。
后被告人陈某、罗某、杨某便各自寻找销路。
其中罗某销售了24台，共卖了183600元，被告人陈某销售了22台，杨某销售了14台。
（2）证人杨某的证言，证实2012年2月底，杨某和陈某谈起做手持插秧机的生意，后一起到江苏省射阳县一生产插秧机的小厂（即潘某处）看看。
杨某和陈某认为“新洋”牌的插秧机不好卖，小潘就主动提出来说可以提供做假“东洋”牌商标的人的联系电话，可以自己贴商标。
因为考虑到销路的问题，这个事情就被搁在那边了。
又过了几天，杨某听说罗某和陈某两人去射阳拉手扶插秧机，就打电话给陈某，要求以罗某的欠款入份，这样和罗某的帐抵冲。
陈某和罗某两人都答应了，说拉的手扶插秧机有杨某一份。
又隔了一个多月，陈某和罗某才给杨某14台手扶插秧机，全是“东洋”牌。
杨某问他们商标是什么情况的，他们告诉杨某是“新洋”牌插秧机，“东洋”牌子是他们以每副100元的价格购买，后贴上去的。
陈某和罗某同东北的江老板联系上，以每台70**元的价格卖给江老板。
但后来江老板发现有问题，全部退还。
在2012年5月份时，杨某考虑到这些插秧机比较难出手，找到当地的郑某老板，以每台70**元价格，共计98000元价格卖给他。
（3）证人潘某的证言，证实2012年3月初，一个姓杨的（杨某）和姓陈（陈某）的安徽人到其公司，准备购买插秧机，后来因为他们的客户没有联系好就没有谈成功。
后过了几天，姓陈的安徽人带了个姓罗的安徽人又来，经过讨价还价，最终成交价格是每台75**元。
潘某提供了做东洋商标的人周某的号码，并且告诉周某将“新洋”改成“东洋”。
后过了几天，姓罗的电话联系说要60台。
到了中午的时候，他们就从丹阳过来了，60台货总共45万元，之前付了2万元，后姓罗的安徽人到射阳邮政局将剩下的43万元转账给他。
到了下午4、5点时，周某和潘某联系，讲商标做好了，已经从上海到射阳的客车发过来了。
后潘某和姓罗的安徽人一起到车站拿“东洋”牌商标标识的。
并证实“新洋”牌2ZS-4插秧机商标标识和“东洋”牌PF48型插秧机商标标识就是“新”和“东”一个字的区别，其他没有什么区别。
（4）证人周某的证言，证实2012年3月份的一天，潘某打电话给周某，要求印刷“东洋”牌手扶插秧机的说明书和商标标识，并让她便宜给人家。
后周某同意每套100元给那个安徽人做“东洋”牌PF48型手扶插秧机的商标标识。
潘某跟周某说，只要将“新洋”牌插秧机的商标标识中的“新”改成“东”就行了。
对方定了60套，总共汇了6000元钱给周某。
商标的具体式样和“新洋”牌插身机的商标标识一样，就是将“新洋”改成“东洋”，一套商标中包含插秧机的使用说明书。
（5）证人张某甲（系江苏东洋机械有限公司生产部部长）的证言，证实2某甲，公司管理部接到举报说金湖县有一批假的东洋PF48型插秧机。
后管理部唐为东经理与张某甲一起同工商局、公安局的同志去金湖看看情况，发现这些插秧机并不是东洋公司生产的，但这些插秧机从外观及商标标识上跟东洋公司的PF48型是一样的，老百姓是分不出来的。
2012年9月份，金湖的宝应湖农场的朱某送来22台插秧机，加上2012年7、8月份送来的1台，一共是23台。
唐经理安排张某甲等将这批机器上贴的假冒东洋的商标标识全部撕掉。
这批机器后来就被运走了。
（6）证人朱某（系江苏省金湖县宝应湖农场农业中心农机管理负责人）的证言，证实2012年4月22日上午，姓罗的（陈某）开了一辆小轿车跟姓马的（马某）一起到朱某家去接他去丹阳。
到丹阳后，朱某在城区里面邮政储蓄丹阳市丹凤营业所附近路边的一个简易仓库里看到了这些插秧机，现场一共几十台，是塑料薄膜包装的，薄膜包装上都有“东洋”的牌子，看起来都是新的。
按照每台76**元的价格，朱某装了20台东洋牌PF48型手扶插秧机。
5月2日，姓马的（马某）又送了4台东洋牌PF48手扶插秧机和上批差的配件到农场给朱某。
第一批总共付了153000元给小罗（陈某），小罗（陈某）给了朱某3100元，其中1600是运费。
第二批因为差配件，就扣了300元。
（7）证人马某的证言，证实2012年4月22日，陈某带他和宝应湖农场的朱科长到丹阳一个仓库里看插秧机，当时仓库里放了有二三十台机器，朱科长看了机器后同意购买20台。
后一起到丹阳街上的一个邮政储蓄所去付款的。
陈某给了马某500块钱，说是联系的电话费。
后来在5月初的一天，陈某又装了4台插秧机给朱科长，还有一些配件。
马某看到陈某给朱科长1500块的回扣。
（8）证人涂某（系宝应湖农场施沟新村队长）的证言，证实2012年4月初，涂某向农场的农业中心农机部门的朱某提出施沟村的村民要购买18台“东洋”牌插秧机。
4月22日，朱某通知涂某第一批的20台“东洋”牌PF48型插秧机到农场了。
后来不长时间，就有人反映这批20台东洋牌插秧机质量上有问题，不是发动机漏油，就是升降系统有问题。
（9）证人柏某（系金湖县宝应湖农场机工）的证言，证实2012年4月底，宝应湖农场24户人家买了建湖县东洋机械厂的“东洋”牌插秧机，买回来后柏某的生产队领了9台，这9台插秧机跟以前买的不一样，机器声音大，升降不灵活。
后来建湖县东洋机械厂的人和建湖县质量技术监督局的人到农场查看这批机器情况，才知道这批插秧机是假的。
农场使用的机械都是由农场统一购买，柏某等把钱交给队长涂某，一台76**元，24台就是182400元，涂某把钱交给农场的机电中心主任朱某去采购的。
（10）证人余某（系金湖县宝应湖农场职工）的证言，证实余某机库里拍照的插秧机就是当时朱某科长出去买的24台中的一台。
余某家的机子跟其他人家的机子都是一模一样的，机器上面的商标标志都是一样的。
并证实插了8亩地就坏了。
（11）证人张某乙的证言，证实陈某曾卖过22台插秧机给他。
陈某跟他讲的是“新洋”牌的，但贴的是“东洋”牌的商标。
插秧机是在丹阳市里面的一个路边仓库放着的。
张某乙看这批插秧机上都是贴的“东洋”商标。
价格是7000元一台。
张某乙给的是现金，总共是154000元，车费是张某乙付的。
（12）证人郑某的证言，证实2某乙，陈某、陈某和杨某从外面弄了一批插秧机回来，郑某就将存放在杨某家的14台全买下来了，每台70**元，共98000元。
后来听说这批手扶插秧机是“新洋”牌的，是假冒的“东洋”牌。
（13）证人李某（系云阳建筑公司管理人员）的证言，证实2012年3月9日晚上，有两三个安徽人到李某这边，讲要临时租个房子放插秧机的。
当天晚上，这些人就拖五六十台的插秧机到云阳建筑公司的门面房那边，这些插秧机有整机子，也有散的。
他们就是在仓库内组装的，一直到4月底的样子，他们把这些插秧35）证人骆某的证言，证实2012年3月份上旬的一天下午，陈某在四方旅社找到骆某，让他出一辆车子到射阳去拉插秧机。
骆某叫驾驶员何军驾驶苏L×××××卡车去射阳的。
车费是2000元。
3、书证（1）被告人陈某的户籍证明。
（2）“TYM”商标注册证，注册人名义：江苏东洋机械有限公司；
核定使用商品：插秧机。
（3）真假东洋牌PF48型手扶插秧机对比照四张。
（4）江苏东洋机械有限公司向建湖县工商行政管理局出具的投诉书及鉴定报告，证实金湖县宝应湖农场六大队购进并销售给农户的24台标注东洋公司“TYM”商标及厂名厂址的PF48型手扶插秧机产品经鉴定，系假冒东洋公司注册商标的伪劣产品。
（5）由金湖县宝应湖农场农机监理所朱某2012年12月10日出具的情况说明，证实朱某为农场职工购买24台“东洋”牌PF48插秧机后不长时间，所购机器很多不能正常使用。
后应职工要求，将其中23台职工的机器退回。
退机职工名单包括钱年军、梁玉峰等，三大队的职工余某因怕麻烦，且其机器经维修后能正常使用，所以余某的机器未退。
（6）金湖县宝应湖农场余某家的冒牌东洋牌PF48插秧机照片10张。
（7）“东洋”牌PF48型插秧机全貌及机身详细照片。
（8）中国农业银行出具的存款／汇款明细单，证实2012年3月6日，周某账户中存入6000元整。
（9）由中国邮政储蓄银行有限责任公司颍上支行出具的账单，证实账号为60×××98，户名为罗某。
在2012年3月9日取出43万元的明细情况，在2012年4月22日卡中存入15.3万元。
（10）转存取款凭证，证实2012年4月22日，朱某购买机器后通过丹阳市丹凤邮政储蓄银行营业所打款15.3万元给罗某。
罗某账号为：60×××22。
（11）罗某的手机上银行服务短信的照片，证实2012年3月9日陈某账号中取出43万元、2012年3月9日转入金额10万元、2012年4月22日存入15.3万元。
（12）建湖县公安局扣押物品、文件清单、发还物品清单，证实2012年6月11日，建湖县公安局扣押罗某16.1万元，6月26日扣押罗某5.23万元，扣押杨某9.8万元，扣押陈某15.4万元。
（13）（2013）盐知刑初字第0005号刑事判决书，证实同案犯罗某判决情况。
（14）接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的案发情况。
（15）辨认笔录，证实朱某辨认出马某、罗某；
罗某辨认出朱某、陈某；
潘某辨认出陈某、罗某；
陈某辨认出张某乙。
本案上述所列证据，均经当庭举证、质证，来源合法，内容真实，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予支持。
关于被告人陈某的辩护人提出陈某对自己销售的部分属于犯罪中止的辩护意见，本院认为，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
本案是假冒注册商标罪，假冒行为一经完成，即为既遂状态，之后的销售行为不影响该罪的完成形态。
故对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陈某的辩护人提出被告人陈某构成自首的辩护意见。
经查，被告人陈某于2012年6月21日到安徽省颍上县公安局王岗派出所投案，于2012年7月6日被取保候审，后因违反取保候审规定，于2013年9月6日被公安机关抓获。
故辩护人提出的被告人构成自首的辩护意见不能成立。
被告人陈某归案后已退出全部非法所得，尽力弥补购买假冒“东洋”牌插秧机农户的经济损失，具有一定的悔罪表现。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年九月十日起至二○一六年九月九日止。
罚金人民币8万元限在本判决生效之日起三十日内缴纳。
）二、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 贾 娟代理审判员 李兆勇代理审判员 单丽华二〇一四年三月十一日书 记 员 徐颖婷附相关法律条文1．《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2004）19号第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于第规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于第规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第八条第规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
第规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》法释（2007）6号第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。