广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民三终字第624号上诉人（原审原告）：广东省江门市新会区鸿业机械厂有限公司。

住所地：江门市新会区会城东侯许家村（维达纸巾城对面）。

法定代表人：周齐佑。

委托代理人：李乃哲，男，汉族，1978年2月22日出生。

委托代理人：郭松敬，男，汉族，1979年10月16日出生。

被上诉人（原审被告）：卓彩爱。

系江门市新会区会城腾辉机械厂经营者，经营地广东省江门市新会区会城东甲村北中围工业委托代理人：吴年发，广东广能律师事务所律师。

上诉人江门市新会区鸿业机械厂有限公司（以下简称鸿业公司）因与被上诉人卓彩爱侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2012）江中法知民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年8月25日，周齐佑向国家知识产权局申请一款名称为“刀具安装座（J1）”的外观设计专利。

2012年3月14日，国家知识产权局授予其专利权并于同日授权公告，专利号为Z1201130303852.5号。

该专利获准授权后，周齐佑按规定缴纳年费，该专利现处于授权有效状态。

周齐佑自获得专利权后即许可其投资的鸿业公司拥有排他实施该专利的权利。

根据鸿业公司的财产保全和证据保全申请，原审法院于2012年7月6日及2012年8月3日提取了卓彩爱所经营的腾辉机械厂的被控侵权产品样品1个，查封了该厂内的机床3台卓彩爱的委托代理人吴年发于2012年8月31日到江门市江海公证处，称卓彩爱所经营的腾辉机械厂于2011年5月8日出售了一台液压剪卷机给江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂，现卓彩爱因所生产液压剪卷机的外观设计与他人产生诉讼纠纷，卓彩爱为了维护自身合法权益，向江门市江海公证处申请对该台液压剪卷机的现状申办证据保全公证。

根据申请人的申请，江门市江海公证处委派公证员吴家可、公证人员李苑随同吴年发于2012年8月31日上午10时45分驾车前往位于江门市蓬江区荷塘镇为民闲步村内的江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂，对摆放在该厂内的一台液压剪卷机进行了勘查，并由公证人员李苑使用数码相机对该液压剪卷机进行了同步拍照，拍得照片15张，上述活动于12时40分结束。

活动结束后，公证人员李苑随即将数码相机带回江门市江海公证处把所拍摄的照片储存到该公证处的计算机中，并刻录成光碟（公证现场照片见附图三）。

上述整个过程，由江门市江海公证处的公证人员李苑现场记录。

其后该公证处于2012年9月4日作出（2012）江海内证字第3381号《公证书》。

原审法院于2012年9月19日到江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂调查核实上述公证的情况以及对上述液压剪卷机进行勘查，对该厂负责人陈钜棠做了调查笔录。

法院调查到的情况与上述公证到的情况一致。

经庭审技术对比，涉案专利设计的组成部分有长方形的底板，底板上有长方形开口的类梯形的安装座，安装座开口的地方安装有刀具。

被控侵权产品的设计与涉案专利设计进行对比，二者较为相近，不同之处在于：安装座顶部的两个螺丝孔不同，被控侵权产品的设计是没有凸出的，涉案专利设计是外凸的；

被控侵权产品的顶板与斜面安装壁之间是分开的，涉案专利设计的顶板与斜面安装壁是一体的；

被控侵权产品的斜面安装壁与底板对齐，涉案专利设计的斜面安装壁与底板不对齐；

被控侵权产品的刀具呈正梯形，涉案专利设计的刀具呈倒梯形。

卓彩爱经营的腾辉机械厂成立于2010年8月5日，类型为个体工商户，经营范围为加工机械设备（不含特种设备）。

2012年7月13日，鸿业公司向一审法院起诉，请求判令：1.卓彩爱停止生产、销售及许诺销售与专利号为Z1201130303852.5的外观设计相同或相近似的产品；

2.卓彩爱销毁库存侵权产品及模具；

3.卓彩爱赔偿鸿业公司经济损失10万元及合理费用；

4.卓彩爱承担本案的全部诉讼费用。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

周齐佑是专利号为Z1201130303852.5，名称为：刀具安装座（J1）的外观设计专利的专利权人，鸿业公司是该专利的排他受许可人。

该专利获准授权后，专利权人按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点是：被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

腾辉机械厂提出的现有技术抗辩能否成立。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案的被控侵权产品与涉案专利产品同为刀具安装座，属于同类产品。

根据涉案专利权的外观设计授权公告照片，本案所涉的专利产品是刀具安装座，其产品的造型设计即形状构成该外观设计的主要特征。

因此，判断是否侵犯该外观设计专利权，就是要看被控侵权产品的造型是否与专利产品造型相同或者相近似。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利权的保护范围，反映在外观照片上，是主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

上述照片体现了该专利权的保护范围，作为一种新设计主要体现在产品的整体形状，也就是外观设计专利的要点。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，将被控侵权产品的设计与专利产品设计相比较，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，故被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

卓彩爱关于被控侵权产品与涉案专利产品不相同也不相近似的抗辩意见与事实不符，不予采纳。

卓彩爱提出的现有设计抗辩能否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有设计或者现有设计的，不构成侵犯专利权”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，在专利诉讼中，实施现有设计可以成为被控侵权人不构成侵权的抗辩理由。

可作为现有设计抗辩的技术一般应具备以下限定条件：一是该技术必须在专利申请日或优先日之前已公知公用；

二是不应当是组合而成的现有设计。

三是必须是极为近似或完全相同的现有设计。

具体到本案中，如前所述，涉案专利设计与被控侵权产品对比，应为相似外观设计。

而卓彩爱提交的《公证书》、腾辉机械厂产品销售合同书、报价单、验收确认书、送货单、网站建设合同书、腾辉机械厂在爱站网的网页、百度推广服务合同、腾辉机械厂相关产品的展示网页以及法院到江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂的调查笔录形成完整的证据链，可以证明在专利申请日之前腾辉机械厂就已经生产、销售被控侵权产品，被控侵权产品的设计在专利申请日之前就已公知公用，而该公知的设计是一个完整的现有设计，并非是组合而成的现有设计。

同时，经比对，被控侵权产品的设计与上述现有设计完全相同。

因此，在涉案专利设计申请日以前就有相似的外观设计，腾辉机械厂的抗辩理由理据充分，予以支持。

综上，本案被控侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，但由于被控侵权产品的设计属于现有设计，因此卓彩爱经营的腾辉机械厂生产、销售被控侵权产品并不构成侵权。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条第二款的规定，判决：驳回江门市新会区鸿业机械厂有限公司的诉讼请求。

案件受理费2700元，由江门市新会区鸿业机械厂有限公司负担。

上诉人鸿业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持鸿业公司一审全部诉讼请求。

事实和理由为：（一）原审认定现有技术抗辩成立证据不足。

腾辉机械厂与百度的建站合同和推广合同无涉案产品图片，与本案无关联性；

腾辉机械厂网页系卓彩爱自行打印，对其真实性存疑，且网页图片模糊，不能进行比对。

腾辉机械厂与恒昌不锈钢制品厂的合同，甲方名称与恒昌不锈钢制品厂名称不符，且该公司并不存在，合同中亦无涉案产品图片，无关联性。

验收确认书、送货单等真实性也存疑。

卓彩爱提交的公证书，其公证本身违反属地管辖的规定，且公证内容仅能证明本案诉讼后在恒昌不锈钢制品厂内有一台设备。

此外，腾辉机械厂销售给恒昌不锈钢制品厂的设备为大型加工设备，价值达3万多元，卓彩爱却不能提供销售发票，也无相关税务记录，因此交易并不真实。

（二）原审法院调查违反民诉法。

原审法院于2012年9月19日到恒昌不锈钢制品厂进行调查，诱导式询问被调查人“设备的销售时间为2011年5月8日，收货时间为2011年7月18日，你方是否确定”。

在被调查人以“已经对该些票据封存，票据太多很难找出”来推脱时，原审法院没有进一步要求其提供。

被上诉人卓彩爱答辩认为，我方提供的网页维护制作时间为2010－2011年，证明外观设计已被公开。

销售合同、报价单中均有产品名称和型号，报价单中有图片展示。

恒昌不锈钢制品厂购买后也在使用，付款时间也在本案专利申请日之前。

原审认定现有设计抗辩成立，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，卓彩爱提交：1.通过中国农业银行综合应用系统查询到的《借记卡账户历史明细查询》，其中有“20110509网银转账16500.00”的记录。

2.《客户收款入账条通知》，盖有“中国农业银行股份有限公司江门新会西门支行”公章。

其上记载“2011年05月09日”、“付款户名：陈钜棠”、“收款户名：卓彩爱”、“金额小写：CNY16500.00”。

3.收款收据两张，时间分别为2011年7月18日和8月20日，经手人处为个人签字。

上述证据用以证明卓彩爱将产品设备卖给恒昌不锈钢制品厂，付款时间和金额与销售合同对应。

鸿业公司对证据1、2的真实性无异议，但认为不具有关联性，对证据3的真实性和关联性均予否认。

本院对证据1、2的真实性、合法性予以认可，关联性容后评论。

而证据3系腾辉机械厂单方开具的收据，由卓彩爱一方提供，仅凭该收据难以认定其真实性。

本院另查明以下事实，（一）《腾辉机械厂产品销售合同书》甲方名称为“江门市东南恒昌不锈钢厨具有限公司”，甲方签字为“陈钜棠”。

该合同书记载出订立时间为2011年5月8日，付款及生产方式条款约定内容包括“甲方预付乙方订金16500元”。

（二）江门市江海公证处出具的（2012）江海内证字第3381号《公证书》所附彩色照片显示，江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂所在的办公场所内挂的公司招牌为“江门市东南恒昌不锈钢厨具有限公司”。

（三）原审法院于2012年9月19日到东南恒昌不锈钢制品厂调查，根据调查笔录记载，被调查人陈钜棠承认《腾辉机械厂产品销售合同书》甲方签名系本人签字。

当法院询问“该设备是何时购买的”时，陈钜棠回答“2010年或2011年，具体时间不记得”。

（四）卓彩爱一审提交了江门市工商行政管理局出具的《个体户机读档案登记资料》。

江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂个体工商户营业执照为440703600009188，经营者为陈钜棠，成立日期为2007年9月6日。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，二审诉讼中，双方当事人对原审法院关于被控侵权产品与专利的比对并无异议，争议的焦点为现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”，第六十二条规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

本案中，《腾辉机械厂产品销售合同书》甲方签名为“陈钜棠”，经原审法院调查询问，江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂负责人陈钜棠本人确认其真实性。

该合同甲方名称“江门市东南恒昌不锈钢厨具有限公司”与“江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂”有一定差别，但从公证照片可以看出，江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂在对外经营中存在不规范使用个体户名称的行为，其不规范使用到的“江门市东南恒昌不锈钢厨具有限公司”名称与《腾辉机械厂产品销售合同书》的甲方一致，鉴于以上事实，本院对《腾辉机械厂产品销售合同书》的真实性予以确认。

《腾辉机械厂产品销售合同书》签订时间为2011年5月8日，约定预付款16500万，时间和金额与卓彩爱二审提交的银行对账单相吻合，付款人和收款人也与合同双方一致，银行对账单与《腾辉机械厂产品销售合同书》能够相互印证，此外还有原审法院调查笔录、卓彩爱提交的公证书等证据，上述证据能够形成完整的证据链，证明卓彩爱在本案专利申请日前，确已生产以被诉侵权产品为零部件的机器设备，并将之销售给江门市蓬江区东南恒昌不锈钢制品厂。

本案中，卓彩爱以自己制造销售的被诉侵权产品主张现有设计抗辩，鉴于被诉侵权产品虽然为机器设备零部件，但其外观仍可见，因此该机器设备的生产、销售和使用均构成对被诉外观设计的公开，公开时间在本案专利申请日之前，构成现有设计。

综上，卓彩爱现有设计抗辩成立，本院认定卓彩爱的行为不构成侵害本案专利权。

至于鸿业公司主张原审法院调查违法的问题。

经查，原审法院在出示身份，说明来由，并告知被调查人权利义务后，依职权向被调查人询问案件相关事实，如实记录在案并由被调查人签字确认。

其中询问涉案机器设备购买时间的原话为“该设备是何时购买的”，并未故意诱导被调查人。

综上原审法院不存在违反民事诉讼法的任何程序问题，鸿业公司的该项主张与事实不符，本院予以驳回。

综上所述，鸿业公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人江门市新会区鸿业机械厂有限公司负担。

本判决为终审判决。