上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2013）浦民三（知）初字第748号原告上海陆家庄餐饮管理有限公司。

法定代表人陈建芳。

委托代理人孙艺，上海泛威律师事务所律师。

委托代理人季明，上海泛威律师事务所律师。

被告上海德鑫第五季餐饮管理有限公司。

法定代表人徐建平。

委托代理人杨骏，北京市中银律师事务所上海分所律师。

被告上海联洋集团有限公司。

法定代表人徐鸿昌。

被告上海联洋置地有限公司。

法定代表人杨介陵。

原告上海陆家庄餐饮管理有限公司（以下至判决主文前简称陆家庄餐饮公司）与被告上海德鑫第五季餐饮管理有限公司（以下至判决主文前简称德鑫餐饮公司）、上海联洋集团有限公司（以下至判决主文前简称联洋集团公司）、上海联洋置地有限公司（以下至判决主文前简称联洋置地公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年10月10日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员倪红霞、人民陪审员虞勇强、田有娣组成合议庭，于2014年1月22日进行了公开开庭审理。

原告陆家庄餐饮公司的委托代理人季明、被告德鑫餐饮公司的委托代理人杨骏到庭参加诉讼。

被告联洋集团公司、联洋置地公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告陆家庄餐饮公司诉称，原告法定代表人陈建芳于2004年在上海市浦东新区北蔡镇开办上海市浦东新区北蔡镇陆家庄菜馆，以经营上海本地菜为特色，并于2005年8月1日向国家商标局申请注册“陆庄”图文商标，于2009年3月7日取得注册商标，核定使用范围为第43类餐厅、饭店等。

随着陆家庄菜馆规模的扩大，原告于2006年9月20日成立，并于2008年10月29日在第43类上申请注册“陆家庄”商标。

同时，原告于2009年6月22日依法受让了原陆家庄菜馆所有的“陆庄”图文商标。

上述注册商标为原告的经营发展及市场宣传起到了极其重要的作用，在沪上餐饮业已有不小的知名度，为众多食客知晓并喜爱，品牌价值相当可观。

被告德鑫餐饮公司无视原告享有的商标权，未经原告许可，于2012年12月初在浦东新区芳甸路XXX号XX广场A区4楼开设了一家侵犯原告商标权的餐馆，餐馆名称及餐馆内外装潢均使用“陆家庄”及“陆庄”标识，对外更是以“陆家庄联洋店”进行宣传，严重侵犯了原告的合法权益。

被告联洋集团公司及联洋置地公司提供场地供被告德鑫餐饮公司经营侵权餐馆客观上促成了该公司的侵权行为。

原告于2012年12月4日及12月25日先后两次致函被告联洋集团公司及联洋置地公司，希望其以场地出租方及产权方名义要求被告德鑫餐饮公司撤换所有附有“陆家庄”及“陆庄”注册商标之灯箱、广告宣传牌、菜单、促销宣传页、餐饮用具及其他附属设施，被告联洋集团公司及联洋置地公司均未有效回应，其未采取任何有效措施阻止被告德鑫餐饮公司的侵权行为，理应承担连带侵权责任。

故要求判令：1、三被告就侵犯原告“陆庄”及“陆家庄”注册商标专用权的行为在《新民晚报》和《解放日报》登报消除对原告商誉损害的影响；

2、三被告赔偿原告因制止三被告之侵权行为而支付的律师费、调查取证费人民币40，141元；

3、三被告赔偿因侵权行为而给原告造成的其它经济损失500，000元。

被告德鑫餐饮公司辩称，其在芳甸路XXX号XX广场A区4层A409经营的是德兴��五季海鲜火锅，经营至2013年上半年为止，现该地址由其在经营苏拿港式餐厅。

该公司从未在XX广场经营过陆家庄餐馆，也未使用过原告的商标，原告的诉请没有依据，依法应当予以驳回。

被告联洋集团公司及联洋置地公司未作答辩。

经审理，本院查明以下事实：上海市浦东新区北蔡镇陆家庄菜馆成立于2004年7月15日，经营地址上海市浦东新区北蔡镇北艾路XXX号，经营者陈建芳。

2009年3月7日，经国家商标局核准，上述陆家庄菜馆取得第4809540号“”商标注册证，核定服务项目第43类餐厅、咖啡馆、饭店等，注册有效期限至2019年3月6日。

2009年6月21日，上述商标转让给原告。

原告成立于2006年9月20日，法定代表人陈建芳。

2008年10月29日，原告申请注册“陆家庄”商标。

2010年7月28日，原告取得第7027023号“陆家庄”商标注册证，核定服务项目第43类饭店、餐馆等，注册有效���至2020年7月27日。

被告德鑫餐饮公司成立于2011年4月26日，经营范围餐饮管理、投资管理等。

被告联洋集团公司成立于1993年11月13日，经营范围企业投资、房地产开发经营、物业管理等。

本市浦东新区芳甸路XXX号的房屋权利人为被告联洋集团公司。

被告联洋置地公司成立于2000年1月5日，经营范围房地产的开发、经营、物业管理等，股东为联洋集团公司及上海联洋劳动服务有限公司。

2011年6月30日，被告德鑫餐饮公司、案外人上海升腾置业发展有限公司（以下简称升腾公司）与被告联洋置地公司签订《联洋广场商铺租赁合同》补充协议，约定双方于2011年4月19日签订关于“联洋广场”商铺租赁的《联洋广场商铺租赁合同》，现升腾公司已完成德鑫餐饮公司的设立，故自2011年7月1日起将租赁合同承租方的履约主体由升腾公司变更为德鑫餐饮公司。

租赁合同承租主体变更后，该商铺仅作为德鑫餐饮公司经营“澳门德兴海鲜火锅”的中式餐厅之用。

之后，从2012年12月起，被告德鑫餐饮公司在上述租赁的商铺（浦东新区芳甸路XXX号联洋广场A区4层）内开始经营陆家庄餐馆。

2012年12月4日，原告在上述陆家庄联洋店就餐，消费121元，取得被告德鑫餐饮公司开具的发票一张，原告付款时的银联商务签购单上的商户名为“德鑫第五季餐饮公司德兴第五季海鲜火锅”。

联洋广场外灯箱上使用了“陸家莊”文字及“陸莊”图文标识，在店铺正门上方及领位台有“陸家莊”文字，店门的玻璃及宣传海报上使用了“陸家莊”、“陸莊”图文标识及“德兴”文字。

在订座名片、抵用券上印有“陸家莊”、“陸莊”图文标识及“德兴”文字。

2012年9月22日，原告在《新闻晚报》上发布了一则声明，内容为，近期原告发现多家不明商户假冒该司依法所有之��家庄注册商标经营餐厅，已构成侵权，该司敬告各位消费者，惟有“陆家庄北艾店”、“陆家庄塘桥店”系经该司依法授权的门店，其余标有陆家庄标识的商户均系无授权使用经营，该司将依法追究其侵权法律责任。

9月24日，原告在《上海商报》上发布了一则同样的声明。

2012年12月3日，原告向被告联洋集团公司发送律师函，称其系“陆家庄”及“陆庄”商标的权利人，近期发现浦东新区芳甸路XXX号联洋广场A区4层开设一陆家庄餐馆，但其并未授权任何企业和个人在联洋广场开设冠以“陆家庄”或“陆庄”商标的餐馆，联洋广场作为场地出租方在未明晰法律及事实状态的情况下提供场地供联洋陆家庄经营，客观上促成了联洋陆家庄的侵权行为。

故希望联洋集团公司于2012年12月8日前停止侵权，撤换所有附有“陆家庄”及“陆庄”商标的灯箱、广告宣传牌、菜单、促销宣传页、餐饮用具及其他附属设施、物品等，并删除刊登于大众点评及订餐小秘书网站及电话平台上的订座广告信息等，消除对陆家庄公司的负面影响，澄清事实，赔礼道歉。

2012年12月24日，原告再次致函被告联洋集团公司，希望该公司于2012年12月30日前停止侵XX广场A区4层开设陆家庄餐馆侵害其商标权为由，于2012年11月12日向本院提起诉讼［（2012）浦民三知初字第793号，简称（2012）793号案］。

该案审理中，原告撤回了针对在联洋广场A区4层开设的陆家庄餐馆的商标侵权行为。

本院于2013年9月25日判决认定被告德鑫餐饮公司在黄杨路的陆家庄餐馆构成商标侵权，并判决其承担停止侵权及赔偿损失123，415.10元的民事责任。

被告德鑫餐饮公司不服，提起上诉。

上海市第一中级人民法院于2013年12月23日驳回上诉、维持原判。

在上述（2012）793号案审理中，被告德鑫餐饮公司确认了其原在联洋广场开设澳门德兴海鲜火锅店，因经营状况不好，于2012年12月将该店承包给该案第三人曹国平（曾与原告法定代表人陈建芳存在夫妻关系）经营陆家庄餐馆，并于2013年7月停止经营该陆家庄餐馆的事实。

被告德鑫餐饮公司对原告提供的涉案餐馆照片除门口的领位台有异议外，其余均不持异议。

同时被告德鑫餐饮公司还提供了其与曹国平签订的承包经营合同及曹国平支付保证金、租金（2012年12月1日-2013年1月31日）的收据。

曹国平在该案中对上述承包经营事实及原告提供的陆家庄联洋店的店铺照片等均不持异议，只是认为其可以使用“陆家庄”文字及“陆庄”图形商标，以及其使用的“陆家庄”标识与原告的注册商标并不相同。

该案二审判决书中认定曹国平使用“陆家庄”品牌必须经过商标权人进一步明确的授权，在未经明确授权的情况下，曹国平无权��越离婚时的既有使用范围使用及许可他人使用“陆家庄”品牌。

原告为本案及（2012）793号案件支出律师费40，000元，为本案取证支出餐费121元，查档费20元。

上述事实，由原、被告的当庭陈述，由原告提供的个体工商户档案机读材料、商标注册证、核准商标转让证明、商标档案、餐费发票、银联商务签购单及核对单、名片、抵用券、陆家庄联洋店的照片、房屋状况及产权人信息、土地状况信息、《联洋广场商铺租赁合同》补充协议、律师函、《新闻晚报》、《上海商报》、聘请律师合同、律师费、餐饮费及查档费发票、（2012）浦民（三）知初字第793号民事判决书及庭审笔录等经庭审质证的证据证实。

本院认为，“陆家庄”商标由原告经国家商标局核准注册，“”商标系原告从上海市浦东新区北蔡镇陆家庄菜馆依法受让取得，均在商标注册有效期内，原告对上述注册商标享有的专用权依法受法律保护。

我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一、被控侵权的“陸家莊”文字与原告的注册商标“陆家庄”是否构成近似，“陸莊”图文标识与原告的注册商标“”是否构成相同或近似本院认为，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

陆家���联洋店使用的“陸家莊”是“陆家庄”文字的繁体字，与原告的注册商标“陆家庄”比较，两者文字相同，读音相同，仅是字体上的差异，以相关公众的一般注意力，易造成消费者混淆，故构成近似。

“陸莊”图文标识与原告的注册商标“”在构图、文字、图形等方面在视觉上基本无差异，以相关公众的一般注意力，易造成消费者混淆，故构成相同商标。

二、被告德鑫餐饮公司是否在联洋广场设立的餐馆上使用了与原告的“陆家庄”、“”注册商标相同或近似的标识，是否侵犯了原告的注册商标专用权被告德鑫餐饮公司辩称，其并未在联洋广场开设陆家庄联洋店，与曹国平之间的承包合同是针对澳门德兴海鲜火锅店的，而承包合同实际也没有履行。

被告德鑫餐饮公司的上述意见与其在（2012）793号案中的陈述相矛盾。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。

第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

根据被告德鑫餐饮公司在该案审理中的陈述，其确认了在联洋广场开设陆家庄餐馆由曹国平承包的事实，对于原告拍摄的现场照片除了店门口的领位台有异议外，其余均予确认。

而曹国平在该案中也确认了其在联洋广场承包经营陆家庄餐馆及使用被控侵权标识的事实。

因此被告德鑫餐饮公司要在本案中推翻其在（2012）793号案件中的陈述应当提供相应的证据证明。

现被告德鑫餐饮公司只是称其在该案中对于事实确认的陈述是认识上的错误或记错了，并无相反的证据推翻其在前一案件中认可的事实。

而被告德鑫餐饮公司对其在联洋广场是否经营过陆家庄餐馆的客观事实，也不可能会发生记忆或认识上的错误。

故被告德鑫餐饮公司在（2012）793号案件中对于案件事实的认可在本案中应当予以确认。

对于原告举证的涉案餐馆的抵用券、名片，在涉案餐馆已使用侵权标识的情况下，原告再故意印制抵用券、名片的可能性也极小。

故被告德鑫餐饮公司的上述抗辩意见本院不予采纳。

本院认定被告德鑫餐饮公司在联洋广场设立的餐馆经营中，使用了与原告注册商标相同或近似的“陸家莊”标识和“陸莊”图文标识。

（2012）793号案件的二审判决已经认定，在未经原告明确授权的情况下，曹国平无权超越离婚时的既有使用范围使用及许可他人使用“陆家庄”品牌。

原告在陆家庄联洋店取得的就餐发票上盖有被告德鑫餐饮公司的公章，说明该餐馆以该公司的名义经营。

因此无论该餐馆是由被告德鑫餐饮公司自己经营还是承包给曹国平经营，均不影响被告德鑫餐饮公司对外应当承担的民事责任。

综上，被告德鑫餐饮公司未经原告许可，在同一种餐馆服务上使用与原告注册商标“陆家庄”、“”相同或近似的标识，侵害了原告的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

三、被告联洋集团公司及联洋置地公司是否应承担侵权的民事责任本院认为，市场的经营管理者应当为市场内的商户提供服务，也应当对商户的经营行为负有一定的管理义务，以维护正常的市场经营秩序和保护消费者权益。

这种管理义务既包括对商户日常经营活动中的管理，也包括针对特定事件的处理。

本案中，被告联洋集团公司作为联洋广场的房屋产权人、联洋置地公司作为租赁合同中的房屋出租方，是联洋广场的管���者。

虽然联洋广场A区4层A409是被告德鑫餐饮公司向被告联洋置地公司租赁，双方系房屋租赁关系，但联洋广场是一个集餐饮、购物、娱乐等为一体的休闲广场，广场内有许多品牌专营店，包括一些知名品牌，各个商铺外均有明显的品牌标识，吸引消费者入内消费。

同时该广场处于浦东地区较为中心的区域，周边居民消费水平相对较高，联洋广场的管理者在招商时对于入驻的品牌必然会加以关注。

基于上述这些情况，联洋广场的管理者对于广场内商户经营的品牌应当具有相应的审查和注意义务，同时对于广场内的商铺经营者亦应承担一定的管理义务。

根据租赁合同，被告德鑫餐饮公司租赁的商铺只能经营“澳门德兴海鲜火锅”，但被告德鑫餐饮公司从2012年12月起将该经营场所改为经营陆家庄餐馆，却未向被告联洋集团公司和联洋置地公司提供任何商标使用许可文件。

而即使被告德鑫餐饮公司未将餐馆变更经营的情况告知被告联洋集团公司及联洋置地公司，两公司在持续半年多的日常管理中也应该能够发现这一情况，并应及时采取积极有效的措施，履行其管理职责，但其未能尽到相应的管理义务。

特别是原告在陆家庄联洋店开始经营当月发现后立即通知被告联洋集团公司的情况下，联洋集团公司及联洋置地公司仍未采取相应的措施予以制止，依然允许该餐馆继续经营，使商标侵权行为又持续了半年多。

综上，被告联洋集团公司及联洋置地公司对于侵权行为的发生有条件、有能力予以制止，却怠于行使其管理义务，主观上存在一定的过错，客观上为侵权行为的实施提供了便利条件，故两公司构成对原告注册商标专用权的侵犯，应当与被告德鑫餐饮公司承担连带赔偿责任。

四、关于民事责任的承担关于赔偿数额。

侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因被告侵权行为造成的原告损失及被告的获利均无法确定，本院综合考虑以下因素酌情确定赔偿额：原告的“陆家庄”餐馆已有一定的经营年限，经营状况良好，在浦东地区有一定的知名度；

餐馆的品牌知名度对于餐馆的经营状况影响较大，特别是涉案餐馆与原告同在浦东经营，必然会影响到原告的营业收入；

涉案餐馆的地理位置较好；

陆家庄联洋店的经营时间有半年多；

餐馆的经营状况受多方面因素影响；

被告的主观过错程度等。

原告主张的律师费系其为制止侵权行为支付，但该费用包括另一个案件，故本院根据必要性、合理性、律师收费标准、案件的具体情况、律师工作量等予以酌情支持。

原告主���的用餐费、查档费，本院予以支持。

关于消除影响。

消除影响的目的在于消除由于侵权人的侵权行为给权利人的商业信誉造成的不良影响，由于涉案餐馆经营时间并不很长，且原告亦未证明被告的商标侵权行为对其商业信誉造成了哪些不良影响，故原告要求被告登报消除影响本院不予支持。

被告联洋集团公司及联洋置地公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未进行答辩，视为放弃了相关诉讼权利，本院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第（六）项、《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠��案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海德鑫第五季餐饮管理有限公司、上海联洋集团有限公司、上海联洋置地有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海陆家庄餐饮管理有限公司经济损失人民币230，000元；

二、被告上海德鑫第五季餐饮管理有限公司、上海联洋集团有限公司、上海联洋置地有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海陆家庄餐饮管理有限公司合理开支人民币15，000元；

三、驳回原告上海陆家庄餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币9，201元，由原告上海陆��庄餐饮管理有限公司负担2，514元，被告上海德鑫第五季餐饮管理有限公司负担4，459元，被告上海联洋集团有限公司负担1，114元，被告上海联洋置地有限公司负担1，114元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　倪红霞人民陪审员　　田有娣人民陪审员　　虞勇强二〇一四年三月三十一日书　记　员　　黄跃凌附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第四条……本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十二条有下列行为之一的，均属侵���注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

……三、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：……（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

……四、《��高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显着性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其它法律文书指定的期间履行其它义务的，应当支付迟延履行金。