上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2013）杨民三（知）初字第561号原告牟俊海。

原告高云秀。

委托代理人牟俊海。

被告上海禹罡餐饮管理服务有限公司。

法定代表人顾晓宇。

委托代理人瞿沁、王妮，上海恒为律师事务所律师。

被告徐昊光。

原告牟俊海、高云秀诉被告上海禹罡餐饮管理服务有限公司（下简称“禹罡公司”）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

2014年1月23日，本院根据原告申请，依法追加徐昊光为本案共同被告，2014年3月26日，本院公开开庭审理了本案，同年4月10日，本院又组织各方对补充证据进行了质证。

原告牟俊海（同时系原告高云秀的委托代理人）、被告禹罡公司的委托代理人王妮、被告徐昊光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告牟俊海、高云秀诉称，原告为第XXXXXXX号“食面八方”商标、第XXXXXXX号“食八方”商标商标权人，两商标核定服务项目类别均为第43类，包括餐厅、住所（旅馆、供膳寄宿处）、流动饮食供应等。

原告所拥有的“食面八方”、“食八方”商标寓意深刻，贴近生活，其中“食面八方”商标经原告大量宣传和授权使用后，在餐饮业面馆加盟领域享有较高的知名度。

被告徐昊光未经两原告许可，在店铺店招、外卖单及大众点评网上使用该商标，且经营“食面八方”餐厅三年之久，被告禹罡公司向被告徐昊光提供营业执照及发票。

2013年10月12日，原告对包头南路XXX号被告经营的“食面八方”餐厅进行了证据保全公证。

两原告认为，两被告的行为共同侵犯了原告的商标权，现诉至本院，要求判令两被告：1、立即停止侵害原告第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标权的行为；

2、连带赔偿原告经济损失人民币100，000元（以下币种均为“人民币”）；

3、连带支付原告调查取证等费用3，000元。

审理中，原告明确表示，对第XXXXXXX号“食八方”商标在本案中不再主张权利，并变更第一项诉讼请求为立即停止侵害原告第XXXXXXX号商标权的行为。

被告禹罡公司辩称：首先，包头南路XXX号为被告注册地址，被告并未在该地实际经营，两被告间为租赁关系，禹罡公司仅从徐昊光处收取租金，从未有提供营业执照或代开发票行为；

其次，原告对第XXXXXXX号商标的宣传和授权使用都是在2013年8月之后，且授权使用的证据不足。

综上，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告徐昊光在本院审理过程中先后辩称意见如下：2013年12月13日本院召集当事人调解时，其认可该店铺由其实际经营；

2014年3月26日，本院听证、庭审时，被告徐昊光辩称其租借包头南路XXX号后，即又将该店铺转租给他人，本人从未在该地址经营过，该店铺由案外人吴景祥实际经营，吴景祥因本案两原告提起诉讼，于2013年8月结束经营离开，后该店铺就处于停业状态。

故请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2009年12月28日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准注册第XXXXXXX号“食面八方”商标，该商标由“食面八方”文字和“食面八方”印章共同组成，权利人为牟俊海、高云秀，商标核定使用服务项目为第43类餐厅；

住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

流动饮食供应；

自动餐厅；

酒吧；

快餐馆。

商标有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。

原告为宣传、推广“食面八方”品牌，于2012年4月及2013年8月，分别在新闻晨报上发布广告，为“食面八方”品牌招商。

原告牟俊海于2012年12月1日与温州市纸传文化传媒有限公司签订《设计制作委托合同书》，委托该公司设计制作包含“食面八方”商标的名片、菜单、价目表、宣传海报及其他运营中配套宣传材料；

于2013年3月11日与上海锦食文化传播有限公司（以下简称“锦食文化公司”）签订《商标使用许可合同》，将“食面八方”商标普通许可使用权授予该公司，授权期限自2013年3月11日至2019年3月11日，该合同在国家商标局进行了备案；

锦食文化公司后又将“食面八方”商标使用权授予洛阳市涧西区锦食小吃店，授权期限自2013年1月15日至2015年1月15日，收费标准为年度6，000元。

2012年5月，本案原告与案外人因“食面八方”商标权纠纷在宁波市中级人民法院进行诉讼，后与案外人达成和解。

2013年10月12日，原告牟俊海向上海市长宁公证处申请证据保全公证。

同日，公证人员会同原告牟俊海来到上海市包头南路XXX号“食面八方”。

公证人员使用公证处相机，对该店外观及内部产品宣传单进行拍照，现场向该店工作人员索取外卖单一张。

公证人员将现场拍摄的照片打印、现场取得的外卖单复印。

上海市长宁公证处于2013年10月15日出具（2013）沪长证字第XXX号公证书。

现场照片显示，该店铺在门头及灯箱均使用“食面八方”四个汉字，外卖单正反两面头部显著位置亦均印有“食面八方”四个汉字，下标注菜单价目表，右下角注明“订餐电话XXXX****地址包头南路XXX号（近翔殷路）”。

被告禹罡公司于2005年5月成立。

禹罡公司于2005年5月1日与上海禹罡物业管理有限公司签订《租赁合同书》，租赁民京路XXX号作为商办之用，租赁期限自2005年5月1日至2013年12月31日止。

2012年10月，禹罡公司法定代表人顾晓宇作为甲方，被告徐昊光作为乙方，签订《租房合同书》，约定：将包头南路XXX号楼下商铺一间供乙方作经营餐饮之用；

租赁期限为三年，自2012年11月1日起至2015年10月31日止；

租金为每月2600元；

乙方在租赁场所内进行经营活动，须自觉遵守有关法律、法规、法令，严格执行有关部门的管理和收费规定，文明经商、守法经商，如有违反上述事情，一切法律责任由乙方自负，并应使甲方免于受到任何由此所产生的民事、刑事、行政责任。

2014年4月10日，本院组织各方当事人对补充证据进行质证，两被告均确认，合同签订后，被告徐昊光按时支付租金，最后支付租金时间为2014年3月。

该店铺面积为25平方米左右，目前仍在经营中。

另查明，大众点评网网站登有食客对包头南路XXX号“食面八方”店铺的点评信息，信息发布时间自2013年4月至2014年1月。

2014年2月18日，本院承办人前往包头南路XXX号“食面八方”店铺送达应诉材料，当时店铺正在营业中，被告徐昊光本人在店铺内当场签收应诉材料。

本案中，原告主张为本案支出公证费2，000元，误工费1，000元，其中公证费2，000元提供了发票。

以上事实，有原告提供的第XXXXXXX号“食面八方”商标注册证，设计制作委托合同书，商标使用许可合同及国家商标局商标使用许可合同备案通知书，商标使用授权书，广告代理发布合同、发票及报纸，（2012）浙甬知初字第182号民事裁定书，（2013）沪长证字第6685号公证书，公证费发票、被告禹罡公司提供的租赁合同书、租房合同书，本院情况记录、调解笔录、听证笔录、庭审笔录等予以证实。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告取得第XXXXXXX号注册商标后，有无实际使用；

二、两被告是否均实施了侵权行为；

三、若被告构成侵权，应承担何种法律责任。

关于争议焦点一，本院认为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，涉案商标核准注册后，原告使用涉案商标通过报纸广告进行招商；

委托设计公司制作使用涉案商标的名片、菜单、价目表、宣传海报及其他运营中配套宣传材料，推广其餐饮服务；

原告又将该商标授权他人使用，故可以认定原告已实际使用涉案商标。

关于争议焦点二，本院认为，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品（或服务）或者类似商品（或服务）上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。

被告徐昊光在本案审理过程中，先自认该店铺由其实际经营，后又辩称从未经营过该店铺，前后陈述大相径庭、互相矛盾，且不能作出合理解释，不符常理。

本院于2014年2月18日前往包头南路XXX号“食面八方”店铺，被告徐昊光本人在店铺内，店铺正在正常营业中，两被告现亦均确认包头南路XXX号目前仍在经营中。

故本院认定被告徐昊光为包头南路XXX号“食面八方”店铺实际经营人。

被告徐昊光辩称该店铺租赁给案外人实际经营，但未提供相应证据证明其主张，本院不予采信。

包头南路XXX号“食面八方”店铺系餐饮店，与涉案商标核定的服务项目相同，被告徐昊光未经原告许可在其经营的店铺店招、外卖单使用“食面八方”字样，并在大众点评网发布的信息中使用“食面八方”，该字样与第XXXXXXX号“食面八方”商标相比较，虽第XXXXXXX号商标由文字与印章两部分组成，但印章也由“食面八方”四个汉字构成，故该商标显著部分为中文文字“食面八方”，两者比对，使用文字相同，读音一致，仅书写方式略有不同，被告使用的“食面八方”字样，与第XXXXXXX号“食面八方”商标构成商标近似，被告徐昊光的行为构成对原告注册商标专用权的侵害。

原告主张被告徐昊光经营“食面八方”餐厅三年之久，但未能提供被告徐昊光2012年11月之前的经营证据，本院以现已查明的事实认定侵权时间。

被告禹罡公司与被告徐昊光系租赁关系，相关权利义务在租赁协议中已明确约定，原告认为禹罡公司有提供营业执照或代开发票行为，但未能提供相应证据予以证明，故原告要求被告禹罡公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，被告徐昊光的行为构成对原告注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，在被告因侵权所获利益和原告因被侵权所受损失均难以确定的情况下，本院综合考虑原告商标的知名度、商标使用许可费的数额、被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度、经营规模等因素，酌情确定赔偿数额。

关于原告要求被告赔偿合理开支3，000元，其中公证费本院经审核以原告实际支出予以认定；

误工费原告虽未提供相应的证据，但确已客观发生，本院根据原告为本案投入的工作量酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告徐昊光应立即停止侵害原告牟俊海、高云秀享有的第XXXXXXX号“食面八方”注册商标专用权的行为；

二、被告徐昊光应于本判决生效之日起十日内赔偿原告牟俊海、高云秀经济损失人民币12，000元；

三、被告徐昊光应于本判决生效之日起十日内支付原告牟俊海、高云秀为制止侵权支出的合理费用人民币2，500元；

四、驳回原告牟俊海、高云秀的其余诉讼请求。

如果被告徐昊光未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2，360元，由原告牟俊海、高云秀负担人民币1，014元，被告徐昊光负担人民币1，346元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　吴盈喆审　判　员　　刘燕萍人民陪审员　　吴奎丽二〇一四年四月二十四日书　记　员　　刘　名附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（七）赔偿损失；

……二、《中华人民共和国商标法》第四条……本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

……第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

……三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用《商标法》第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条《商标法》第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

……第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

……四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。